testo integrale con note e bibliografia
Parte I – Il "diritto del fatto" nel licenziamento disciplinare: una messa a punto concettuale
§ 1. L’ideologia della reintegra e il “tabù” dell’art. 18: una premessa necessaria
Ogni riflessione sul licenziamento disciplinare nel diritto vivente contemporaneo non può prescindere da un dato che, prima ancora di essere giuridico, è profondamente culturale: la stratificazione simbolico-ideologica che per decenni si è addensata attorno all’art. 18 dello Statuto dei lavoratori e, in particolare, attorno alla tutela reintegratoria . La reintegra è stata a lungo percepita non come uno strumento tra gli altri nella tecnica delle tutele, ma come un vero e proprio tabù ordinamentale, un simbolo intangibile, un elemento identitario del diritto del lavoro italiano. Intorno ad essa si è così costruito un complesso di sovrastrutture retoriche e di semplificazioni assiologiche che hanno spesso impedito una lettura realistica del rapporto tra sanzione espulsiva, organizzazione dell’impresa e dinamiche del mercato .
In questa rappresentazione, la reintegra è stata elevata a rimedio “vero”, quasi ontologicamente contrapposto alla tutela indennitaria, ritenuta per definizione minore, se non addirittura degradata sul piano costituzionale prima ancora che su quello tecnico. E ciò malgrado le ripetute posizioni della Corte costituzionale mirate proprio al disconoscimento della rilevanza costituzionale del rimedio della reintegra. . La funzione del rimedio reale è stata così caricata di una valenza in larga parte punitiva nei confronti dell’impresa, più che di riequilibrio di una patologia contrattuale.
Ne è derivata una concezione proprietaria del posto di lavoro, inteso come bene da conservare in sé, indipendentemente dalla sua collocazione funzionale nell’organizzazione produttiva .
Questo impianto simbolico ha inciso profondamente sulla cultura giuridica, condizionando a lungo sia la giurisprudenza sia una parte rilevante della dottrina.
La reintegra è stata spesso trattata come la tutela “naturale” , mentre l’indennità veniva letta come un arretramento, quando non come un cedimento alle logiche del mercato. In questo quadro, è rimasta sullo sfondo una limitata considerazione della dimensione organizzativa dell’impresa, osservata prevalentemente come luogo di potere e di conflitto, e non come soggetto razionale che opera entro vincoli competitivi, organizzativi e oggi anche demografici.
Proprio l’evoluzione del mercato del lavoro rende oggi sempre meno aderente alla realtà questa lettura simbolica. In molti settori si registra una strutturale scarsità di manodopera, una difficoltà crescente nel reperire professionalità adeguate, una mobilità elevata dei lavoratori. In tale contesto il licenziamento, anche quello per ragioni soggettive non è più, in una parte rilevante dei casi, espressione di arbitrio, ma una scelta di extrema ratio organizzativa . Parallelamente, l’esperienza forense mostra con chiarezza un fenomeno che la retorica dell’art. 18 continua spesso a rimuovere: un numero significativo di lavoratori, una volta ottenuta la pronuncia favorevole, rinuncia consapevolmente alla reintegra in cambio dell’indennità sostitutiva. La tutela reale, un tempo considerata l’esito “naturale” del giudizio, non è più necessariamente la tutela desiderata.
Tutto ciò impone uno spostamento di prospettiva: la reintegra non può più essere letta come un feticcio ideologico, ma deve essere restituita alla sua funzione tecnica all’interno del sistema delle tutele. È questa operazione di desimbolizzazione che il ciclo di pronunce della Corte costituzionale ha progressivamente avviato, culminando nelle decisioni del 2024. La reintegra non è più l’icona di una contrapposizione tra lavoro e impresa, ma un rimedio giuridicamente ancorato alla legalità delle fonti e alla struttura della fattispecie espulsiva.
§ 2. Dalla tutela standardizzata alla “tutela minima costituzionale”: itinerario ragionato della giurisprudenza costituzionale
È solo alla luce della premessa culturale appena richiamata che può essere compreso il senso dell’itinerario seguito dalla Corte costituzionale a partire dal 2018. L’intervento del giudice delle leggi non nasce, infatti, come una reazione episodica a singole disfunzioni del Jobs Act, ma come un progressivo ripensamento della logica di standardizzazione della tutela che aveva ispirato il legislatore del 2015, fondata su parametri rigidi e su meccanismi automatici di determinazione dei rimedi per le diverse fattispecie giustificative del licenziamento.
Il primo snodo è rappresentato dalla sentenza n. 194 del 2018 . Con essa viene dichiarata l’illegittimità costituzionale del meccanismo di quantificazione automatica dell’indennità fondato esclusivamente sull’anzianità di servizio. La Corte non contesta al legislatore la scelta di un modello prevalentemente indennitario, ma nega che tale modello possa essere costruito su parametri rigidi e uniformi, incapaci di cogliere la concretezza delle singole vicende espulsive. Da qui prende forma la nozione di “tutela minima costituzionale”, intesa non come un livello quantitativo prefissato di protezione, ma come un nucleo funzionale incomprimibile, che impone l’adeguatezza del rimedio alla concretezza della vicenda espulsiva e la sottrazione della tutela a meccanismi rigidamente automatici. Se il rimedio unico della reintegrazione può essere superato senza ostacoli costituzionali, non è ammissibile - sembra ragionare la Corte - un irrigidimento interno ai diversi rimedi indennitari.
In questa prospettiva, la Corte individua due coordinate destinate a divenire strutturali: da un lato, il principio di adeguatezza del rimedio; dall’altro, la necessaria personalizzazione giudiziale della tutela, quale presidio contro l’irragionevole omologazione delle vicende concrete. La tutela non può essere né meramente simbolica né puramente automatica ma deve essere costituzionalmente coerente con la singolarità del caso.
Il passo successivo si compie con la sentenza n. 150 del 2020, che estende il principio di adeguatezza anche ai vizi formali e procedurali del licenziamento. Il legislatore del 2015 aveva relegato tali vizi in una zona sanzionatoria marginale, sganciata dalla tutela reale e caratterizzata da indennizzi di modesta entità. La Corte, invece, ricostruisce anche la dimensione procedimentale come componente essenziale della legalità del recesso, sottraendola a ogni tentazione di degradazione meramente formale.
Con la sentenza n. 59 del 2021 si realizza un vero mutamento dello statuto del fatto, destinato ad avere ricadute decisive, pur se indirette, anche sul licenziamento disciplinare. La Corte, ancorché chiamata a sindacare la legittimità costituzionale della norma sul giustificato motivo oggettivo, elimina ogni attenuazione del controllo sul fatto materiale e stabilisce un principio di portata generale: quando il fatto è insussistente, la reintegra non è una facoltà del giudice, ma una conseguenza necessaria, una sorta di effetto legale. Viene così superata ogni residua logica di “bilanciamento” tra insussistenza del fatto e tutela indennitaria: la mancanza del fatto espulsivo, disciplinare o organizzativo, priva radicalmente di base giuridica l’atto di recesso.
Il 2022 è l’anno del consolidamento e, insieme, dell’emersione delle aporie del sistema.
Con la sentenza n. 125 la Corte riafferma senza ambiguità la centralità del fatto materiale come perno della legittimità del licenziamento disciplinare (si elimina ogni aggettivazione della insussistenza: il fatto sussiste o non sussiste, tertium non datur).
Con la sentenza n. 183, intervenendo sulla disciplina delle piccole imprese, mette invece apertamente in luce l’irragionevolezza di un sistema che continua a produrre profonde asimmetrie di tutela, ma arresta il proprio intervento davanti ai limiti della funzione giurisdizionale, rivolgendo al legislatore un monito che resterà, almeno sino ad oggi, sostanzialmente privo di seguito sino a quando la Corte stessa colmerà la lacuna con la sentenza n. 118 del 2025.
Il vero salto di qualità si compie nel 2024. Con la sentenza n. 22 la Corte affronta frontalmente il tema della nullità del licenziamento nel Jobs Act, superando la distinzione tra nullità espressa e nullità “virtuale” e riportando al centro del sistema l’art. 1418 c.c. Le violazioni di norme imperative, ricostruite come tali, tornano così a essere sanzionate con la reintegra piena. In questa decisione si coglie con particolare nettezza il tentativo della Corte di ricondurre il diritto del lavoro entro l’unità sistematica del diritto civile, sottraendolo a una frammentazione eccessivamente settoriale delle categorie della patologia contrattuale. Il licenziamento viene così ricollocato entro una connotazione civilistica della nullità, nella quale la violazione di norme imperative torna a produrre le sue conseguenze tipiche, anche sul piano rimediale.
Nello stesso anno giungono, infine, le due pronunce che chiudono idealmente il ciclo. Con la sentenza n. 128 del 2024, in tema di giustificato motivo oggettivo, la Corte chiarisce che il fatto materiale dell’espulsione è costituito dalla reale scelta organizzativa dell’impresa, mentre l’obbligo di repêchage viene correttamente collocato sul piano successivo della tutela e non integra il fatto espulsivo in senso proprio. Con ciò si compie un’ulteriore tipizzazione della fattispecie espulsiva, sottraendo il giudizio a indebite sovrapposizioni tra piano causale e piano rimediale .
Ma è con la sentenza n. 129 del 2024 che il percorso giunge al suo approdo più significativo in materia disciplinare. Qui la Corte compie la svolta teorica decisiva: la proporzionalità cessa di essere una clausola generale rimessa al prudente apprezzamento del giudice e viene ricondotta alla tipizzazione preventiva operata dal contratto collettivo, che assume valore di parametro costituzionale della legittimità del recesso. Laddove la condotta sia tipizzata come conservativa, manca il fatto espulsivo in senso giuridico e la conseguenza necessaria è la reintegra attenuata, anche nel regime del Jobs Act .
L’itinerario della Corte non conduce, dunque, a una restaurazione dell’art. 18 nella sua configurazione originaria, ma a un esito più complesso: la costruzione di un modello tipologico delle tutele, nel quale la reintegra non è più un simbolo identitario, ma un rimedio giuridicamente ancorato alla struttura del fatto e alla legalità delle fonti.
È in questo senso che può parlarsi, di un riposizionamento sistemico del Jobs Act dall’interno, realizzato attraverso una sequenza di interpretazioni conformi “forti”, formalmente rispettose della scelta legislativa, ma sostanzialmente capaci di ridefinirne l’equilibrio complessivo.
§ 3. Il fatto materiale come architrave del nuovo giudizio disciplinare
Uno degli approdi più significativi del ciclo costituzionale che si è venuto delineando negli ultimi anni è rappresentato dal ritorno del fatto materiale al centro del sistema del licenziamento disciplinare. Non si tratta di una semplice riaffermazione di principio, ma di una vera e propria ricostruzione della fattispecie espulsiva secondo una logica rigorosamente causalistica e tipologica, che segna un netto distacco rispetto a una lunga fase nella quale il giudizio disciplinare era stato progressivamente attratto in un’area di valutazioni prevalentemente assiologiche. A conferma del fatto che anche un intervento sui rimedi – sugli effetti dell’atto espulsivo – finisce per incidere inevitabilmente sulla stessa ricostruzione della fattispecie, ridefinendone i presupposti causali e la soglia di rilevanza giuridica.
Nel diritto vivente oggi il fatto non è più una mera premessa narrativa del giudizio, né un dato grezzo da riempire di contenuti mediante clausole generali elastiche. Esso diventa, invece, l’elemento strutturale attorno al quale ruota l’intero schema della tutela. Il licenziamento disciplinare presuppone un fatto che sia storicamente accaduto, rigorosamente provato, giuridicamente imputabile al lavoratore e dotato di una soglia minima di rilevanza disciplinare, tale da superare il limite della mera bagatellarità . Solo all’esito di questa verifica si apre lo spazio per ogni ulteriore qualificazione giuridica.
In questa prospettiva, il dialogo ormai costante tra la Corte costituzionale e la Corte di cassazione ha condotto a una profonda funzionalizzazione del giudizio disciplinare, che tende a espellere dal sistema ogni residuo di valutazione puramente intuitiva o moralistica del comportamento del lavoratore. Il fatto disciplinare non è più ciò che appare “riprovevole” in senso etico, ma ciò che presenta precisi requisiti giuridici di esistenza, imputabilità e tipicità.
Si è così consolidata una nozione di fatto disciplinare strutturalmente composta da una pluralità di elementi: la sua materialità storica, anzitutto; la sua imputabilità soggettiva, in termini di dolo o colpa; la sua non “bagatellarità”, intesa come superamento di una soglia minima di rilevanza disciplinare; la sua sussumibilità nella tipizzazione collettiva; e infine la sua idoneità a compromettere in senso oggettivo la fiducia organizzativa. Questi elementi non operano più come semplici criteri di valutazione esterna del licenziamento, ma come fattori costitutivi della fattispecie espulsiva.
Particolarmente significativo è, in questo quadro, il modo in cui viene oggi trattata la categoria del fatto tenue . Per lungo tempo tale fattispecie è rimasta collocata in una sorta di zona intermedia tra esistenza e irrilevanza, affidata a una discrezionalità temperatrice del giudice. Il ciclo costituzionale ha progressivamente ridefinito questa soglia: il fatto lievissimo non è più semplicemente “non sanzionabile con il licenziamento”, ma è giuridicamente insussistente. Al di sotto di una soglia minima di offensività disciplinare non vi è fatto espulsivo, e la conseguenza non è una tutela attenuata, ma la reintegrazione del lavoratore quale reazione alla radicale mancanza del presupposto causale del recesso.
Di qui la trasformazione, tutt’altro che marginale, del ruolo dell’istruttoria processuale. Se il fatto è il perno dell’intero sistema, l’accertamento probatorio ne diventa il momento decisivo. Il processo del lavoro, che per una lunga stagione era sembrato orientato a privilegiare la dimensione valutativa e rimediale rispetto a quella fattuale, viene oggi ricondotto entro una logica più rigidamente probatoria . La tutela reale non discende più da un giudizio di iniquità della scelta datoriale, ma da una verifica positiva di insussistenza giuridica del fatto.
A questo mutamento di paradigma si accompagna una rilettura radicale del rapporto tra fatto e imputabilità. La Consulta e la Cassazione hanno chiarito con sempre maggiore nettezza che senza colpa non esiste fatto disciplinare in senso proprio. Il comportamento può essere materialmente accaduto, ma se difetta l’elemento soggettivo dell’imputazione, esso non è idoneo a sorreggere il recesso. Si assiste così a una riemersione, in chiave moderna, della struttura classica dell’illecito, nella quale il fatto non è mai riducibile alla sua sola dimensione materiale, ma è sempre il risultato dell’intreccio tra condotta, evento e imputazione soggettiva.
In questa cornice, anche la fiducia viene sottratta a una dimensione psicologica o meramente relazionale e viene ricondotta entro una categoria giuridica oggettiva.
La fiducia rilevante non è ciò che il datore “sente” di aver perso, ma ciò che l’ordinamento riconosce come incompatibilità funzionale tra la condotta accertata e la futura utilizzabilità della prestazione. La giusta causa (o il giustificato motivo soggettivo) si configura, così, come una categoria eminentemente organizzativa, non patrimoniale e non emotiva, come si vedrà più diffusamente (infra § 5 ma pure seconda parte).
Il risultato complessivo è un diritto del licenziamento disciplinare che tende a rifondarsi su una causalità rigorosa del recesso, nella quale il fatto non è più una cornice flessibile della decisione, ma il suo fondamento necessario. In questo senso può dirsi che il ciclo costituzionale ha operato una vera “civilizzazione” del giudizio disciplinare, nel senso tecnico del termine: ha ricondotto l’atto espulsivo entro una grammatica propria del diritto dei contratti, nella quale la patologia del rapporto è misurata sulla base dell’esistenza, imputabilità e tipicità del fatto, e non su valutazioni di opportunità o di equità sostanziale sganciate dalla struttura della fattispecie (il rimedio unico della reintegra come effetto di bilanciamento di un rapporto strutturalmente asimmetrico).
È su questo nuovo statuto del fatto, così come ricostruito dal ciclo costituzionale, che si innesta la trasformazione della proporzionalità e della tipizzazione collettiva, destinate a costituire l’altro pilastro dell’attuale diritto del licenziamento disciplinare
§4. La tipizzazione collettiva come parametro costituzionale della proporzionalità: la svolta della sentenza n. 129 del 2024
È proprio sul terreno della proporzionalità che il ciclo costituzionale compie, con la sentenza n. 129 del 2024, il suo passaggio più innovativo. Dopo aver ricostruito in modo rigoroso il fatto materiale, la Corte costituzionale interviene sul segmento che collega fatto e rimedio, ridefinendo in profondità la stessa natura giuridica della proporzionalità.
Per lungo tempo, nel diritto vivente, la proporzionalità era rimasta una categoria ambigua. Formalmente ancorata all’art. 2106 c.c., essa era stata in concreto declinata come un giudizio ampiamente discrezionale del giudice, spesso venato di elementi valutativi, talora persino etici o moralistici, e comunque fortemente dipendente dalla sensibilità dell’interprete. In altri momenti, soprattutto nella fase di espansione del potere datoriale unilaterale, la proporzionalità era stata di fatto assorbita nella discrezionalità organizzativa dell’impresa . Tra questi due poli — giudice e datore — la contrattazione collettiva aveva finito per occupare un ruolo prevalentemente descrittivo, non propriamente normativo nella determinazione della soglia di gravità determinante l’espulsione.
La sentenza n. 129 del 2024 rompe questo assetto e lo riscrive dalle fondamenta. Il punto di partenza della Corte è netto: la proporzionalità non è più — e non può più essere — un giudizio libero del giudice, né un mero criterio elastico di controllo ex post della scelta datoriale. Essa è, invece, una proporzionalità socialmente tipizzata, che trova la propria sede normativa nel contratto collettivo . Non si tratta più, dunque, di stabilire in astratto se una sanzione sia “proporzionata” in termini etico-valutativi, ma di verificare se essa sia coerente con la tipizzazione preventiva operata dall’autonomia collettiva.
È qui che si colloca il passaggio decisivo della 129/2024. La Corte afferma che, laddove il contratto collettivo qualifichi una determinata condotta come punibile esclusivamente con sanzioni conservative, il datore di lavoro non può qualificare tale condotta come illecito espulsivo. Se lo fa incorre in un abuso di qualificazione e quindi di esercizio del potere disciplinare. In tal caso non si è in presenza di una mera sproporzione della sanzione rispetto al fatto — che condurrebbe alla tutela indennitaria — ma di una vera e propria mancanza del fatto espulsivo in senso giuridico. E ciò comporta, come conseguenza necessaria, l’applicazione della reintegra attenuata anche nel regime del Jobs Act.
La proporzionalità, in altri termini, non è più ricostruita come una clausola generale rimessa al prudente apprezzamento giudiziale, ma come una regola di sistema scolpita a monte nel contratto collettivo. Il giudice non è chiamato a ricostruire creativamente la norma di proporzione tra fatto e sanzione, traendola da una clausola elastica; egli è, piuttosto, chiamato a far valere una regola già positiva, espressa dall’autonomia collettiva e costituzionalmente protetta.
È in questo senso che la 129/2024 realizza un’autentica costituzionalizzazione della tipizzazione collettiva. La Corte non si limita a riconoscere valore orientativo ai codici disciplinari, ma ne fa un vero e proprio parametro di legalità del licenziamento. L’autonomia collettiva viene così elevata a livello costituzionale quale sede privilegiata della determinazione della proporzionalità, in un rapporto di diretta integrazione con l’art. 39 Cost. La proporzionalità non è più soltanto una regola di correttezza del comportamento datoriale, ma diventa una regola di legalità dell’atto espulsivo .
Il significato sistemico di questa svolta è particolarmente profondo. La decisione disciplinare viene definitivamente sottratta sia a una proporzionalità “etica” o paternalistica del giudice, sia a una concezione autoritativa della discrezionalità datoriale. Il baricentro si sposta sulla norma collettiva, quale espressione di una razionalità regolativa (extrastatuale) della sanzione, costruita attraverso il confronto tra interessi contrapposti e mediata dalla funzione di tipizzazione settoriale dell’organizzazione del lavoro che è propria dell’autonomia collettiva.
Al tempo stesso, la Corte non disconosce che residui uno spazio di applicazione della proporzionalità legale di cui all’art. 2106 c.c. Là dove il contratto collettivo non abbia tipizzato la condotta, o l’abbia tipizzata in termini generici tali da non risultare decisivi, resta aperto il controllo sulla proporzione tra fatto e sanzione, ma su quel terreno il rimedio torna a essere quello indennitario. La reintegra attenuata è invece strettamente connessa all’esistenza di una tipizzazione collettiva conservativa violata dal datore. Si realizza così un assetto a più livelli del giudizio disciplinare: il fatto materiale come presupposto causale; la tipizzazione collettiva come parametro normativo della proporzionalità; la fiducia organizzativa come clausola di chiusura del sistema.
In questo quadro, la contrattazione collettiva viene investita di una responsabilità nuova e più impegnativa. Se la proporzionalità è scolpita nel contratto, allora la qualità della tipizzazione diventa decisiva per l’intero sistema delle tutele. Tipizzare in modo generico, ambiguo o meramente esemplificativo significa restituire al giudice quello spazio discrezionale che la 129/2024 ha inteso invece concentrare nella sede propria dell’autonomia collettiva. Ne deriva l’esigenza di un salto di qualità nella tecnica redazionale dei codici disciplinari, chiamati a divenire non più un accessorio del sistema, ma uno dei suoi snodi ordinanti fondamentali.
È in questo senso che la sentenza n. 129 del 2024 segna un autentico riposizionamento sistemico del licenziamento disciplinare: non attraverso una dichiarazione frontale di incostituzionalità del Jobs Act, ma mediante una sua ri-orientazione dall’interno, secondo la tecnica dell’interpretazione conforme “forte”, formalmente rispettosa della scelta legislativa, ma sostanzialmente capace di ridefinirne l’equilibrio complessivo.
Il modello indennitario immaginato dal legislatore del 2015 viene così progressivamente trasformato in un modello tipologico delle tutele, nel quale la reintegra attenuata non è più un’eccezione, ma l’esito tipico della violazione della proporzionalità tipizzata.
§ 5. La fiducia come categoria oggettiva e come clausola di chiusura del sistema
Nel nuovo assetto del licenziamento disciplinare delineato dalla giurisprudenza costituzionale e di legittimità, la fiducia non scompare, ma viene profondamente trasformata nella sua natura giuridica. Essa non opera più come categoria psicologica, affidata alla percezione soggettiva del datore di lavoro, né come espressione di un generico giudizio di valore sulla persona del lavoratore. La fiducia diventa, invece, una categoria oggettiva di compatibilità organizzativa, chiamata a operare come clausola di chiusura del sistema.
Tale compatibilità è sostenuta dal capitale fiduciario che i contraenti investono nel rapporto tramite il contratto di lavoro, tipico contratto relazionale . Il suo eventuale esaurimento non legittima di per sé l’atto espulsivo, ma costituisce un effetto organizzativamente rilevante del fatto disciplinare accertato, la cui idoneità a sorreggere il recesso resta ancorata alla tipizzazione collettiva e al giudizio di legalità.
La fiducia, in questa chiave, sul versante datoriale non è ciò che il datore “sente” di aver perduto, ma ciò che l’ordinamento riconosce come irrimediabile frattura del nesso funzionale tra condotta accertata e futura utilizzabilità della prestazione. Essa si misura, dunque, non su un piano psicologico, ma su un piano rigorosamente organizzativo: ciò che rileva è la possibilità, giuridicamente valutabile e oggettivamente apprezzabile, di reinserire quel lavoratore nel ciclo produttivo senza pregiudicare esigenze di affidabilità, sicurezza e corretto esercizio delle mansioni.
In tale quadro, l’inutilizzabilità futura della prestazione segnala la compromissione del circuito relazionale che sostiene l’organizzazione del lavoro, inteso come capitale fiduciario comune investito nel rapporto, senza che ciò legittimi di per sé l’atto espulsivo, la cui idoneità resta ancorata alla qualificazione giuridica del fatto.
La giusta causa - o il giustificato motivo soggettivo - , se provati, non si configurano come una sanzione per un danno economicamente rilevante. Il danno patrimoniale può mancare del tutto, ed è spesso del tutto marginale. Ciò che viene in rilievo è, piuttosto, la lesione dell’affidabilità funzionale della prestazione, intesa come indice oggettivo della dissipazione del capitale fiduciario comune investito nel rapporto .
Questa rilettura oggettiva, ma anche relazionale, della fiducia consente di comprendere perché essa possa essere compromessa non solo da comportamenti direttamente inseriti nell’esecuzione del rapporto, ma anche da condotte extralavorative, quando esse incidano in modo diretto sulla credibilità professionale del lavoratore, sulla sua affidabilità nei confronti dell’utenza o sull’immagine dell’impresa.
In tali ipotesi, non è la “moralità” del comportamento in sé a essere scrutinata, ma pur sempre il suo riflesso funzionale sull’organizzazione del lavoro e sulla futura cooperazione. Il capitale fiduciario, inteso come investimento relazionale reciproco tra le parti, è la risultante delle evidenze organizzative e relazionali che rendono giuridicamente valutabile la compatibilità tra condotta e permanenza del rapporto.
Nel sistema ricostruito dalla giurisprudenza costituzionale e di legittimità, la fiducia svolge quindi un ruolo di chiusura tipologica: una volta accertato il fatto materiale, verificata la sua imputabilità e inquadrata la condotta nella tipizzazione collettiva, la fiducia opera come criterio finale di compatibilità tra fatto e permanenza del vincolo contrattuale. Essa non crea il fatto espulsivo, ma ne è l’effetto organizzativamente rilevante, fungendo da punto di sutura tra tipicità dell’illecito e rottura del vincolo.
È in questo senso che la fiducia, oggi, non è più la “chiave emotiva” del licenziamento disciplinare (rectius, la perdita di fiducia intesa come motivo del licenziamento), ma il suo esito strutturalmente oggettivato, oltre la valutazione unilaterale e soggettiva. Il sistema non è più governato da una nozione psicologica di rottura fiduciaria, ma da una nozione giuridica di inutilizzabilità organizzativa della prestazione futura. Con ciò si completa quel processo di civilizzazione del giudizio disciplinare che riconduce anche la massima sanzione espulsiva entro una grammatica rigorosamente funzionale e tipologica .
In questa chiave, la rilettura oggettiva della fiducia nel licenziamento disciplinare si presta a essere messa in relazione con una più ampia riflessione sul ruolo della fiducia nel contratto di lavoro, come categoria giuridica e non meramente psicologica o valoriale. La fiducia non può più essere pensata come presupposto psicologico della relazione né come clausola di legittimazione del potere datoriale, ma come criterio strutturale di compatibilità tra organizzazione dell’impresa e configurazione del rapporto di lavoro. È precisamente in questo humus fiduciario del contratto di lavoro che si colloca la prospettiva dalla quale verrà riletta la giurisprudenza sul licenziamento disciplinare.
Resta tuttavia aperta una tensione significativa tra questo ancoraggio causale della fiducia e il persistente ricorso, nella prassi giurisprudenziale, a una nozione psicologica e unilateralmente declinata di rottura fiduciaria, spesso evocata come clausola di stile a fondamento del recesso. Ciò in quanto, la perdita di fiducia nel diritto vivente non dovrebbe più operare come presupposto psicologico del licenziamento disciplinare, ma come esito giuridicamente tipizzato dell’accertamento del fatto.
È su questo scarto, e sulle sue implicazioni dogmatiche, che si concentrerà l’analisi della giurisprudenza nella II parte del saggio.
Parte II – La fiducia tra abuso del diritto e abuso del potere nella giurisprudenza sul licenziamento disciplinare
§ 6. Fondazione fattuale del licenziamento disciplinare. Il fatto come struttura causale e limite al potere.
Nel nuovo paradigma del licenziamento disciplinare, la giusta causa non può più essere intesa come una formula elastica, plasmabile dalla sensibilità del giudice o rimessa alla valutazione discrezionale del datore di lavoro. Essa si configura, oggi, in modo sempre più netto, come un inadempimento qualificato, strutturalmente ancorato a un fatto giuridicamente rilevante, tipizzato e imputabile.
La giusta causa – o il giustificato motivo soggettivo - in altri termini, non è un giudizio morale sulla condotta del lavoratore, ma un contenitore, in guisa di clausola generale, che deve essere riempito di contenuti e significati giuridicamente determinati.
a) Essa esige, anzitutto, l’accertamento positivo del fatto materiale: non vi è spazio per presunzioni, per ricostruzioni intuitive o per inferenze fondate su mere probabilità. Il fatto deve emergere dall’istruttoria in modo rigoroso, verificato e storicamente attendibile: la verità processuale deve tendere quanto più possibile alla verità materiale , onde la necessaria adeguatezza dell’istruzione, che ripropone la centralità di uno strumento quale l’art. 421 cpc.
b) A questo primo requisito si accompagna quello dell’imputabilità soggettiva. Il fatto, per quanto materialmente accaduto, non è disciplinarmente rilevante se manca la colpa o il dolo del lavoratore . La giurisprudenza più recente ha chiarito con particolare nettezza che senza imputabilità non vi è illecito disciplinare in senso proprio, poiché viene meno il nesso tra la condotta e la responsabilità del soggetto agente. Il sistema torna così ad assumere, in modo coerente, la struttura classica dell’illecito, nella quale l’elemento soggettivo è parte integrante della fattispecie.
c) Il fatto deve inoltre superare una soglia minima di rilevanza disciplinare. Se il fatto, pur materialmente avvenuto, si colloca al di sotto della soglia minima di rilevanza disciplinare, esso è giuridicamente insussistente: il licenziamento viene annullato; se supera tale soglia, ma non accede a una valutazione di gravità o di notevolezza dell’inadempimento, il licenziamento è invalido perché sproporzionato, pur restando efficace con tutela indennitaria; solo quando il fatto raggiunge la soglia di gravità e notevolezza dell’inadempimento il recesso risulta giustificato .
Nel nuovo assetto sistemico definito dalla giurisprudenza costituzionale, un ruolo decisivo è assunto poi dalla tipizzazione collettiva. Dopo la sentenza n. 129 del 2024, la proporzionalità tra fatto e sanzione non è più il prodotto di un giudizio creativo del giudice, ma il risultato della qualificazione preventiva operata dal contratto collettivo. Se una determinata condotta è tipizzata come conservativa, essa non può essere trasformata in espulsiva senza violare il principio di legalità (sociale) del recesso .
Infine, la giusta causa richiede che il fatto, così accertato, imputabile e tipizzato, sia idoneo a compromettere in senso oggettivo la fiducia organizzativa, intesa non come dato psicologico o relazionale, ma come criterio di compatibilità funzionale della prestazione futura con le esigenze dell’organizzazione.
Non è la fiducia in senso soggettivo, né la relazione personale tra le parti, a fondare il recesso, ma la verificata inutilizzabilità organizzativa della prestazione alla luce della condotta giuridicamente qualificata. La rottura del vincolo fiduciario non opera, dunque, come presupposto del licenziamento disciplinare, ma come suo esito funzionale e tipologico: essa non crea la giusta causa, ma ne costituisce la conseguenza sistemicamente rilevante .
In questo assetto, anche il danno patrimoniale viene definitivamente marginalizzato come parametro della giusta causa. Ciò che rileva non è l’entità economica dell’eventuale pregiudizio arrecato all’impresa, ma il valore sintomatico e prognostico della condotta rispetto all’affidabilità del lavoratore. Il licenziamento disciplinare si conferma così misura di natura eminentemente funzionale e non come reazione al danno subito dall’azienda .
Dall’analisi della giurisprudenza, la giusta causa risulta, quindi, pienamente ricondotta entro la logica del diritto del fatto: essa non nasce da un giudizio complessivo sulla persona del lavoratore, ma dalla verifica rigorosa di una fattispecie tipica, composta da elementi oggettivi e soggettivi, il cui esito è una previsione oggettiva di incompatibilità strutturale tra fatto accertato e prosecuzione del rapporto: la cooperazione futura risulta impossibile perché il capitale fiduciario si è dissipato.
Ne deriva che, in questo assetto, la rottura fiduciaria non opera come presupposto psicologico del recesso (motivo), ma come esito funzionale di una condotta giuridicamente qualificata, secondo una grammatica causale, tipologica e organizzativa. È su questo paradigma – ormai chiaramente delineato a livello di principi – che si misura oggi la coerenza del diritto vivente giurisprudenziale sulla casistica concreta, e su cui si innestano le tensioni applicative che la prassi evidenzia.
§ 7. Procedimento disciplinare e razionalizzazione del potere. La contestazione come tecnica di contenimento dell’arbitrio datoriale.
Nel nuovo assetto del licenziamento disciplinare, il procedimento non è più un semplice involucro formale che precede l’atto espulsivo, ma diventa uno spazio regolato e governato da precisi principi giuridici di emersione e configurazione del fatto che sarà poi scrutinato nel processo. È nel procedimento disciplinare, prima ancora che nel processo, che il fatto prende forma giuridica, si definisce nella sua materialità, viene selezionato nei suoi elementi rilevanti e, soprattutto, viene cristallizzato ai fini del giudizio successivo. In un sistema fondato sul diritto del fatto, la fase procedimentale non può che assumere una funzione centrale.
Il procedimento disciplinare è, infatti, il primo luogo nel quale il fatto esce dalla dimensione puramente interna alla sfera organizzativa datoriale e diventa oggetto di un confronto giuridicamente regolato. La contestazione non è una comunicazione di servizio, ma l’atto che trasforma un evento in una fattispecie potenzialmente rilevante sul piano dell’illecito disciplinare. È nella contestazione che il fatto viene selezionato, circoscritto nei suoi elementi essenziali e imputato. Nel corso del contraddittorio esso viene ulteriormente precisato o attenuato grazie all’esercizio del diritto di difesa ed esposto alla valutazione finale del decisore interno - l’ufficio risorse umane o l’UPD nelle pubbliche amministrazioni - confluendo nel provvedimento sanzionatorio o di archiviazione.
In questa prospettiva, l’immediatezza della contestazione – intesa in senso relativo secondo il diritto vivente - e la tempestività della irrogazione della sanzione , assumono un significato che va ben oltre l’ossequio a una regola procedurale. Tale dinamica temporale è il riflesso di un principio di lealtà e di correttezza che incide direttamente sulla struttura del fatto disciplinare. Il tempo che intercorre tra la conoscenza effettiva del fatto da parte dell’organo titolare del potere disciplinare e la sua contestazione, e poi della effettiva irrogazione della sanzione dopo la fase del contraddittorio, deve essere coerente con l’esigenza di non alterare la percezione del disvalore della condotta. Se il datore tollera il fatto per un periodo eccessivo, senza una giustificazione connessa a esigenze istruttorie, esso perde, per così dire, la sua attualità giuridica, e, al contempo, la sua idoneità a fondare un recesso per giusta causa . Solo nelle strutture organizzative complesse il decorso del tempo può trovare giustificazione nella necessità di un’istruttoria articolata. Con riguardo al profilo della tempestività della irrogazione nel settore pubblico è la legge che fissa il termine massimo di irrogazione della sanzione a pena di invalidità della stessa , nel settore privato di frequente se ne fa carico la contrattazione collettiva .
Ma è soprattutto sul terreno dell’immutabilità della contestazione che il procedimento disciplinare rivela la sua funzione di presidio del diritto del fatto. La contestazione delimita il perimetro entro il quale il giudizio potrà muoversi. Essa individua il fatto, ne descrive le circostanze essenziali, ne fissa il contenuto storico. Ogni successiva modifica sostanziale di tale perimetro non è una mera integrazione, ma una alterazione dell’oggetto del giudizio, idonea a pregiudicare in radice il diritto di difesa del lavoratore e a sancire lo sconfinamento dei poteri del giudice in ambito riservato alla scelta del datore di lavoro .
Nel nuovo paradigma, il fatto contestato non è una realtà fluida, riformulabile lungo il percorso del procedimento e del processo. Esso deve essere stabile, riconoscibile, controllabile: sono tutti caratteri necessari dell’atto di contestazione. La sua immutabilità non è, dunque, un formalismo, ma una condizione di esistenza giuridica del fatto stesso. Un fatto che muta nel corso del procedimento è, in realtà, un fatto che non è mai stato giuridicamente costruito in modo corretto.
Ne consegue che il procedimento disciplinare diventa il primo banco di prova della tenuta probatoria del fatto. La successiva istruttoria processuale non può che muovere da quanto è stato correttamente contestato. Laddove la contestazione sia generica, ambigua o incoerente, il fatto disciplinare entra nel processo già vulnerato nella sua struttura, esposto al rischio di una qualificazione in termini di insussistenza giuridica .
È in questo senso che può dirsi che, oggi, il procedimento disciplinare non è più soltanto un passaggio obbligato verso il licenziamento, ma una vera e propria fase costitutiva del fatto disciplinare. La qualità del procedimento incide direttamente sulla natura e sulla qualità del fatto che potrà essere portato davanti al giudice. In un sistema fondato sul diritto del fatto, questa correlazione tra forma procedimentale e sostanza causale è un dato fondamentale: i contorni del fatto devono essere delineati con chiarezza e precisione nella fase prodromica della contestazione degli addebiti; successivamente né il datore ma neppure il giudice possono mutarli (nel corso dell’istruzione o nella motivazione della sentenza) .
L’esperienza del contenzioso disciplinare mostra con chiarezza come una quantità rilevante di licenziamenti, pur fondati su vicende sostanzialmente gravi, venga travolta non per l’assenza di una antigiuridicità comportamentale, ma per la fragilità giuridica del fatto così come costruito in sede procedimentale. Tempestività e immutabilità operano, così, come veri e propri strumenti di selezione dei fatti giuridicamente utilizzabili nelle vicende espulsive.
In questo contesto, il procedimento disciplinare si presenta come il luogo nel quale si manifesta con la massima evidenza la natura del licenziamento disciplinare come diritto del fatto. L’atto espulsivo non nasce da un giudizio sommario sull’affidabilità del lavoratore, ma da una costruzione progressiva e regolata della fattispecie, nella quale ogni passaggio procedurale incide sulla stessa esistenza giuridica del fatto.
Il dato che emerge è che anche qui si ricompone, in modo esemplare, la tensione tra garanzie di tutela del lavoratore ed esigenze dell’organizzazione produttiva. La rigidità procedimentale non è un ostacolo alla tutela degli interessi dell’impresa, ma una condizione di razionalità di uso del potere disciplinare (che ne impedisce l’abuso: v. infra par. 12). Solo un fatto correttamente emerso, immediatamente contestato, immutabilmente delimitato e tempestivamente sanzionato può aspirare a sostenere una decisione espulsiva conforme ai principi del diritto vivente.
§ 8. Il diritto di critica nell’ecosistema digitale. La fiducia come esito organizzativo del fatto comunicativo.
Se nel licenziamento disciplinare il diritto vivente ha ricondotto la giusta causa entro una morfologia rigorosamente fattuale, e se il procedimento disciplinare costituisce lo spazio regolato nel quale il fatto contestato viene giuridicamente costruito e delimitato, vi sono tuttavia ambiti nei quali la struttura del fatto, per le sue modalità di realizzazione, impone già una valutazione in termini di compatibilità organizzativa e fiduciaria. È in questa zona di transizione, nella quale il fatto comunicativo produce immediatamente effetti sull’assetto relazionale dell’organizzazione, che si colloca, in modo paradigmatico, il tema del diritto di critica nell’ecosistema digitale.
Il diritto di critica costituisce da sempre uno dei terreni più delicati del licenziamento disciplinare, perché si colloca al punto di intersezione tra libertà costituzionali del lavoratore e tutela dell’organizzazione imprenditoriale . Nel nuovo paradigma del diritto del fatto, tuttavia, questo ambito subisce una trasformazione particolarmente incisiva a causa di un elemento che modifica strutturalmente la fisionomia della fattispecie: l’ambiente digitale.
Nell’ecosistema dei social media, infatti, non muta soltanto il contenuto della condotta, ma cambia la struttura stessa del fatto disciplinare, perché la capacità diffusiva del mezzo diventa parte integrante dell’offensività giuridica della condotta. Ciò che nel contesto analogico avrebbe potuto rimanere confinato in una dimensione interpersonale ristretta, nel contesto digitale assume una proiezione pubblica potenzialmente illimitata. Il fatto disciplinare, allora, non è più soltanto “ciò che si dice”, ma anche dove, come e con quale potenza espansiva lo si dice .
Il diritto di critica del lavoratore resta, naturalmente, una libertà costituzionalmente protetta. Tuttavia, già nel diritto vivente anteriore all’esplosione dei social, la giurisprudenza ne aveva individuato tre limiti strutturali, che oggi si ripropongono con rinnovata intensità: verità oggettiva o almeno verosimiglianza soggettiva dei fatti posti a fondamento della critica (continenza sostanziale), intesa come esistenza di una base fattuale attendibile; forma civile dell’espressione (continenza formale), che esclude l’uso di toni ingiuriosi, denigratori o gratuiti; pertinenza della critica rispetto a fatti attinenti al rapporto di lavoro o all’organizzazione aziendale .
Questi tre limiti, che in passato operavano su un piano prevalentemente qualitativo, nell’ambiente digitale assumono una diversa forza conformativa perché si innestano su un fatto profondamente mutato nella sua struttura comunicativa. È sul terreno dei social media che il diritto del fatto mostra, infatti, tutta la sua capacità ordinante dell’istituto licenziamento disciplinare.
La giurisprudenza distingue ormai con chiarezza tra comunicazione pubblica (post su profili aperti, piattaforme a vocazione diffusiva generalizzata), nella quale la potenza espansiva della condotta è, per definizione, elevata e difficilmente controllabile; e comunicazione privata (chat individuali, gruppi chiusi), nella quale il fatto mantiene una dimensione tendenzialmente ristretta e la sua idoneità lesiva risulta significativamente attenuata .
Nel primo caso, la lesione dell’immagine aziendale e della fiducia organizzativa può realizzarsi anche indipendentemente dall’intenzione del lavoratore. L’elemento soggettivo, pur restando necessario in termini di imputabilità, viene in concreto ridimensionato dall’oggettiva e autonoma capacità diffusiva del mezzo che diventa protagonista dell’illecito. Nel secondo caso, invece, la condotta resta, di regola, confinata in una sfera privatistica che difficilmente consente di integrare una rilevanza disciplinare piena.
Il passaggio decisivo, sotto il profilo sistemico, è che il mezzo di diffusione entra a far parte della tipicità del fatto disciplinare (laddove, in passato, veniva sporadicamente considerato, solo quale elemento ad esso esterno, seppure in grado di tarare la valutazione sulla gravità dell’offesa e/o sulla legittimità del provvedimento sanzionatorio). L’offensività non è più calcolabile solo in base al contenuto del messaggio, ma in base alla sua attitudine a incidere sull’organizzazione, sull’utenza, sulla reputazione dell’impresa. Il giudizio non è più soltanto semantico, ma strutturalmente comunicativo.
È qui che il diritto di critica, nella dimensione digitale, si inserisce pienamente nel paradigma del diritto del fatto. Il giudice non è chiamato a valutare l’“opportunità” della critica, ma a scomporre analiticamente la fattispecie: il contenuto della comunicazione; il contesto di diffusione; il pubblico potenziale; il nesso tra comunicazione e posizione professionale del lavoratore; l’impatto sull’organizzazione aziendale. Solo all’esito di questa verifica può operare il giudizio sulla fiducia oggettiva e sulla compatibilità funzionale tra condotta e prosecuzione del rapporto: l’impossibilità, cioè, a continuare la cooperazione relazionale.
In questo scenario, il digitale agisce come moltiplicatore di rilevanza disciplinare, non perché trasformi automaticamente ogni critica in illecito, ma perché amplifica la capacità lesiva del fatto. L’eccesso verbale che in passato rimaneva confinato nello spazio fisico dell’impresa, oggi diventa un contenuto potenzialmente permanente, replicabile, decontestualizzabile, immediatamente proiettato nello spazio pubblico. Il mutamento tecnologico incide così direttamente sulla struttura giuridica dell’offesa.
Ne discende un assetto nel quale il diritto di critica non è né automaticamente neutralizzato, né automaticamente idoneo a fondare un effetto espulsivo, ma è sottoposto a un giudizio tipologico rigoroso, nel quale mezzo di diffusione, contenuto e impatto organizzativo concorrono a definire l’esistenza stessa del fatto disciplinarmente rilevante. Il diritto del fatto, anche in questo ambito, svolge così una funzione di presidio contro due derive opposte: da un lato, la trasformazione della critica in un’area di irresponsabilità; dall’altro, la sua riduzione a fattispecie automaticamente espulsiva. È nella struttura concreta del fatto comunicativo che si colloca l’equilibrio tra libertà del lavoratore e tutela dell’organizzazione.
Si consolida così uno snodo teorico fondamentale: in questo ambito, come in altri che si analizzeranno, la fiducia - espressamente evocata in alcune pronunce in materia - non opera come presupposto psicologico del recesso, ma come esito organizzativo di un fatto comunicativo strutturalmente lesivo, idoneo a incidere sulla compatibilità funzionale tra ruolo professionale, esposizione pubblica del lavoratore e cooperazione leale richiesta dal contratto di lavoro, anticipando così forme più intense di valutazione fiduciaria che verranno in rilievo nelle fattispecie successive .
§ 9. Lo scarso rendimento. La fiducia organizzativa come relazione bilaterale collaborativa
Se nel diritto di critica attraverso strumenti digitali la rilevanza disciplinare deriva principalmente dallo strumento comunicativo che canalizza il fatto, dalla sua potenza diffusiva e dall’impatto pubblico, nello scarso rendimento è invece la dinamica collaborativa della prestazione, e la sua scarsa qualità secondo criteri organizzativi e valutativi aziendali, a porre in primo piano il rapporto tra fatto accertato, affidabilità professionale e compatibilità organizzativa del lavoratore. In questo caso la valutazione in chiave di correttezza fiduciaria della collaborazione del lavoratore (in termini produttivistici ma anche relazionali), si intravede con maggiore nettezza.
Tra le figure più problematiche del licenziamento disciplinare contemporaneo, lo scarso rendimento occupa una posizione del tutto peculiare. Esso si colloca, infatti, in una zona di confine tra inadempimento disciplinare e disfunzioni organizzative imputabili al fattore umano (con ricadute “oggettive” sul regolare funzionamento dell’attività produttiva), tra responsabilità individuale del lavoratore ed eventuali criticità indotte nell’organizzazione produttiva. Proprio per questa sua natura ambigua, lo scarso rendimento è divenuto uno dei banchi di prova più delicati del nuovo paradigma del diritto del fatto disciplinare.
A differenza delle ipotesi classiche di infrazione disciplinare, qui manca sovente un comportamento puntuale e istantaneo, immediatamente percepibile come illecito. Il rendimento insufficiente è, per sua natura, un fatto complesso, seriale e comparativo, che si costruisce nel tempo e che presuppone un confronto tra la prestazione del singolo lavoratore e uno standard oggettivo di riferimento di tipo mediano. È per questa ragione che la giurisprudenza ha da sempre adottato un approccio particolarmente rigoroso sul piano probatorio, proprio per evitare che lo scarso rendimento diventi una clausola di espulsione elastica, capace di assorbire situazioni in realtà ascrivibili a scelte organizzative dell’impresa o addirittura ad altre ragioni .
Nel quadro del diritto vivente attuale, lo scarso rendimento non si presume. Esso deve essere puntualmente dimostrato dal datore di lavoro, secondo una sequenza probatoria che, nel tempo, si è progressivamente sistematizzata. La Corte di cassazione ha chiarito che il rendimento insufficiente può fondare un licenziamento disciplinare solo quando siano congiuntamente provate quattro circostanze: a) l’esistenza di uno standard oggettivo di prestazione, previamente individuato e conoscibile; b) una comparazione omogenea con lavoratori adibiti a mansioni equivalenti; c) una sproporzione significativa e continuativa (in un periodo di tempo saliente in ragione dell’organizzazione) tra la prestazione resa e lo standard atteso; d) la colpa del lavoratore, intesa come negligenza, disattenzione o scarso impegno, e non come semplice inidoneità oggettiva .
E tuttavia di recente si evidenzia una maggiore disponibilità a considerare lo scarso rendimento, qualora dimostrato nella cornice fattuale prima indicata, un atteggiamento configurante opportunismo comportamentale del lavoratore che integra un notevole inadempimento, al punto da rientrare nel c.d. minimo etico con conseguente non doverosità di previsione nel codice disciplinare .
È soprattutto questo ultimo profilo – l’imputabilità soggettiva – a ricondurre lo scarso rendimento dentro il paradigma del diritto del fatto . Il rendimento può essere materialmente insufficiente, ma se tale insufficienza deriva da fattori organizzativi, tecnici, sanitari o comunque non imputabili al lavoratore, viene meno il presupposto stesso dell’illecito disciplinare. In tal caso, il deficit esiste sul piano fattuale, ma non esiste sul piano giuridico come fatto disciplinarmente rilevante.
Il rigore probatorio si manifesta anche attraverso due importanti limiti, destinati a svolgere una funzione di garanzia. In primo luogo, opera con particolare nettezza il principio del ne bis in idem disciplinare: non è consentito al datore di lavoro costruire uno “scarso rendimento artificiale” mediante la sommatoria di micro-infrazioni già singolarmente sanzionate . In secondo luogo, l’assenteismo tattico, per malattie presuntivamente fittizie, non può essere utilizzato quale prova surrettizia dello scarso rendimento, trattandosi di categorie concettualmente distinte, soggette a regimi giuridici e probatori differenti .
Da ciò discende una conseguenza di grande rilievo sistemico: lo scarso rendimento, per poter assumere valenza espulsiva, deve presentarsi come fatto unitario, continuativo, oggettivamente misurabile e soggettivamente imputabile. In mancanza di tali requisiti, l’atto di recesso non è semplicemente sproporzionato, ma privo del requisito espulsivo in senso proprio onde degrada a mero fatto sussistente, ossia a inadempimento semplice ma non notevole che rende il licenziamento invalido (perché sproporzionato) ma efficace; sanzionabile, quindi, con tutela indennitaria .
In questo assetto, lo scarso rendimento rappresenta una delle figure nelle quali più chiaramente si coglie la differenza tra un diritto del lavoro ancorato a valutazioni elastiche e un diritto del lavoro ricondotto entro la dinamica (e la teoria) del fatto. Qui il giudice non è chiamato a valutare se il lavoratore “si è impegnato abbastanza” in termini generici o se è un “fannullone”, ma a verificare la tenuta probatoria di una costruzione fattuale complessa, nella quale l’organizzazione del lavoro, la misurazione della performance e la responsabilità individuale devono essere rigorosamente tenute distinte.
Ne discende, anche sul piano operativo, una conseguenza rilevante: l’unico modo seriamente conforme ai principi del diritto vivente per rendere giuridicamente sostenibile un licenziamento per scarso rendimento è la predeterminazione ex ante di criteri oggettivi di misurazione della prestazione, resi conoscibili al lavoratore e inseriti in un sistema trasparente di valutazione . Laddove tali criteri siano il frutto di una regolazione collettiva, la loro forza probatoria risulta ulteriormente rafforzata. Al contrario, la costruzione ex post dello standard di rendimento si espone inevitabilmente a una radicale crisi di legittimità; al di fuori di questa ipotesi, il fatto scarso rendimento pur producendo un licenziamento dichiarato invalido, se provato come tale, può, comunque, rimanere efficace (ma risarcibile).
Lo scarso rendimento si configura, così, come una fattispecie-limite del diritto del fatto alla base del licenziamento legittimo: una figura nella quale più che altrove emerge la tensione tra dimensione organizzativa dell’impresa e responsabilità individuale del lavoratore, e nella quale il rigore della prova diventa il vero presidio contro derive espulsive fondate su valutazioni indistinte o su impropri trasferimenti di inefficienze organizzative sul piano disciplinare.
È proprio in questa figura di confine che il paradigma del diritto del fatto comincia a intersecare, in modo non più eludibile, la dimensione fiduciaria e relazionale del contratto e del rapporto di lavoro . Qui la questione non è soltanto se esista un fatto disciplinarmente rilevante in senso tecnico, ma se e in che misura la condotta del lavoratore incida sul capitale fiduciario organizzativo che sorregge il vincolo contrattuale. Lo scarso rendimento diventa così un primo terreno sul quale si misura la possibilità di una lettura non unilateralmente datoriale della fiducia, ma bilaterale e istituzionale, capace di fondare tanto la critica all’abuso del potere espulsivo quanto l’individuazione di forme di abuso del diritto del lavoratore. Il lavoratore che si inserisce in una relazione duratura, nella misura in cui è messo al corrente dello standard di rendimento richiesto, e recepito dalla comunità di lavoro che lo accetta come proprio, non può discostarvisi per ragioni opportunistiche o addirittura ideologiche e/o individuali (il quiet quitting).
In tale quadro, il tema dello scarso rendimento assume un significato che va oltre la mera misurazione quantitativa della prestazione. Esso non si esaurisce in una verifica di produttività inferiore alla media o agli standard aziendali, ma si presta a essere letto come possibile rottura del patto fiduciario produttivistico che sorregge il contratto di lavoro, inteso come istituzione organizzativa e comunitaria, prima ancora che come scambio sinallagmatico di prestazioni.
Quando il lavoratore, pur in assenza di impedimenti oggettivi o soggettivi o di carenze organizzative imputabili al datore, riduce sistematicamente il proprio apporto lavorativo al di sotto di una soglia ragionevole di collaborazione, egli non viola soltanto un obbligo di diligenza in senso tecnico, ma incrina il capitale fiduciario organizzativo investito sul rapporto. In tali ipotesi, la prestazione formalmente resa ma sostanzialmente depotenziata si configura come una forma di comportamento opportunistico, che sfrutta la protezione del vincolo contrattuale per sottrarsi, in modo surrettizio, al dovere di leale collaborazione produttiva (la collaborazione presupposta dall’art. 2094 c.c.).
In questo senso, lo scarso rendimento non può essere banalizzato come un mero “dato di fatto” neutro o come una fisiologica variabilità delle performance individuali, ma può costituire, in presenza di determinati requisiti fattuali e probatori, una vera e propria rottura del patto fiduciario organizzativo. Non si tratta, dunque, di reintrodurre surrettiziamente una nozione psicologica o moralistica di fiducia, bensì di riconoscere che anche il lavoratore può porre in essere condotte incompatibili con la vocazione fiduciaria e relazionale del contratto di lavoro, producendo un esaurimento oggettivo del capitale fiduciario su cui si regge la prosecuzione del rapporto in attuazione del contratto relazionale.
È proprio qui che emerge, in controluce, una prima figura di abuso del diritto del lavoratore, distinta dall’abuso del potere datoriale: non l’esercizio di un diritto in sé illegittimo, ma l’uso distorto delle garanzie del rapporto subordinato per sottrarsi agli obblighi di collaborazione produttiva e di affidabilità organizzativa. In questa chiave, la giusta causa o il giustificato motivo soggettivo per scarso rendimento, quando rigorosamente ancorati a un fatto accertato, imputabile, tipizzato e organizzativamente significativo, non rappresentano una sanzione per l’inefficienza in sé, ma la presa d’atto di una incompatibilità strutturale tra una condotta opportunistica e la permanenza del vincolo fiduciario comunitario.
È su questo terreno che lo scarso rendimento cessa di essere un mero dato quantitativo di performance e si rivela come una prima figura di rottura fiduciaria oggettiva imputabile al lavoratore, aprendo lo spazio dogmatico per una più ampia riflessione sulle condotte di abuso del diritto nell’ambito del rapporto subordinato.
§ 10 – L’abuso dei diritti protetti. La rottura del patto fiduciario dal lato del lavoratore.
Tra le ipotesi che più frequentemente alimentano il contenzioso disciplinare contemporaneo, l’abuso degli istituti protetti occupa una posizione di assoluto rilievo. Malattia, permessi ex legge n. 104 del 1992, congedi parentali, permessi sindacali e congedi speciali costituiscono strumenti di tutela che l’ordinamento appronta non soltanto nell’interesse individuale del lavoratore, ma in funzione di beni di rilevanza pubblica: la salute, l’assistenza familiare, la genitorialità, la rappresentanza collettiva. È proprio questa loro dimensione pubblicistica o di interesse generale e collettivo che rende l’abuso particolarmente grave, perché lo sviamento di scopo non incide soltanto sul sinallagma contrattuale, ma altera il corretto funzionamento di una tutela predisposta in vista di interessi generali.
Nel paradigma del diritto del fatto, anche l’abuso degli istituti protetti si colloca al di fuori di ogni lettura morale o psicologica della condotta. Non si tratta in questo caso di sanzionare un inadempimento o una grave mancanza di diligenza soggettiva, ma di verificare la compatibilità oggettiva tra la situazione giuridica dichiarata e protetta dalla legge, e la condotta effettivamente tenuta dal lavoratore. Il fulcro dell’illecito disciplinare non risiede nel danno patrimoniale eventualmente arrecato all’impresa o all’organizzazione pubblica, che può anche essere minimo o addirittura assente, ma nella deviazione funzionale dell’istituto (sviamento) di protezione rispetto alla sua finalità tipica.
Con particolare evidenza ciò accade in materia di abuso della protezione dello stato malattia. La giurisprudenza ha da tempo stigmatizzato le ipotesi di falsa malattia, pur gravando sul datore di lavoro un onere probatorio particolarmente rigoroso, reso complesso dal valore certificativo pubblico dello stato patologico . La giurisprudenza ha poi da tempo chiarito che tale stato non impone al lavoratore un obbligo di immobilità, ma un dovere di condotta coerente con le esigenze di guarigione. L’attività svolta durante l’assenza per malattia diventa disciplinarmente rilevante non perché astrattamente incompatibile con il rapporto di lavoro, ma perché oggettivamente idonea a compromettere il percorso terapeutico o a contraddire lo stato dichiarato e a ritardare il processo di guarigione. In questo assetto, la lesione non è valutata in termini di evento dannoso, ma come illecito di pericolo, nel quale l’offensività risiede nella contraddizione strutturale tra situazione giuridica protetta (ex art. 2110 c.c.) e comportamento tenuto, contraddizione che incide direttamente sull’affidabilità relazionale del lavoratore e sul patrimonio fiduciario organizzativo che l’istituto presuppone .
Analoga struttura fattuale caratterizza l’abuso dei permessi assistenziali ex lege n. 104 del 1992. Qui il fulcro dell’illecito non è la prestazione lavorativa sottratta all’impresa, ma la rottura del nesso funzionale tra permesso e finalità assistenziale. Il diritto vivente è ormai consolidato nel qualificare come disciplinarmente rilevante l’utilizzo del permesso per finalità del tutto estranee all’assistenza del familiare, indipendentemente dalla rilevanza economica della sottrazione temporanea della prestazione lavorativa. La violazione non si colloca sul piano quantitativo, ma su quello teleologico: ciò che viene in rilievo è lo sviamento della funzione pubblica dell’istituto .
Lo stesso schema si riproduce nei congedi parentali e nei permessi sindacali . Anche in tali ipotesi, l’ordinamento tollera un sacrificio dell’interesse produttivo dell’impresa solo in quanto esso sia funzionalmente giustificato dalla tutela della genitorialità o dall’esercizio dell’attività sindacale. Quando il lavoratore utilizza tali spazi di sospensione per finalità meramente personali, e comunque estranee alla ratio dell’istituto, il fatto disciplinare si struttura come abuso tipico di una posizione di vantaggio giuridicamente protetta.
In questo ambito emerge con particolare chiarezza il carattere pienamente fattuale e probatorio del giudizio disciplinare. Il cuore del processo non risiede in valutazioni di principio sull’astratta legittimità del ricorso all’istituto, ma nella ricostruzione concreta della condotta: che cosa il lavoratore ha fatto durante l’assenza, in quale contesto, con quali modalità, con quale incidenza sulla finalità protetta. È sul piano dell’accertamento storico che si gioca la partita decisiva.
Di qui il rilievo centrale assunto, nella prassi, dalle indagini investigative a supporto del datore di lavoro. Nel diritto vivente esse sono ammesse a condizione che non degenerino in controlli generalizzati e invasivi ma siano giustificate da specifici indizi, mirate alla verifica della compatibilità tra stato dichiarato e comportamento effettivo, e condotte con modalità proporzionate . Anche qui il paradigma del diritto del fatto opera come criterio ordinante: il controllo non è legittimato in quanto tale, ma in quanto funzionalmente orientato alla prova di un fatto giuridicamente rilevante.
L’abuso degli istituti protetti si configura, così, come una delle figure più emblematiche del nuovo diritto disciplinare: una fattispecie nella quale la tutela massima del lavoratore convive con l’esigenza di un rigoroso controllo sulla veridicità del presupposto fattuale che la giustifica. In queste ipotesi, tuttavia, il fatto non si risolve nella violazione di una regola, ma segna l’esaurimento oggettivo del capitale fiduciario investito sul rapporto: il lavoratore non si limita a sottrarsi temporaneamente alla prestazione, ma utilizza una posizione di vantaggio giuridicamente protetta per fini incompatibili con la collaborazione leale richiesta dal contratto: il comportamento è palesemente opportunistico, l’intero capitale fiduciario viene uno actu esaurito. È qui che l’abuso del diritto del lavoratore emerge come figura speculare all’abuso del potere datoriale. La crisi del rapporto non nasce da un giudizio morale sulla persona, ma dal venir meno della base fiduciaria che rende (im)possibile la prosecuzione dell’esperienza organizzativa comune.
§ 11. – I comportamenti extracontrattuali e la fiducia unilaterale di proiezione
Nel percorso di progressiva tipizzazione del licenziamento disciplinare anche con riguardo alla relazione fiduciaria, i comportamenti extracontrattuali rappresentano il punto nel quale il profilo di tale relazione riemerge con maggiore intensità ma pure con maggiore ambiguità concettuale. In tal caso il fatto integra non un inadempimento notevole dell’obbligazione contrattuale (il comportamento lavorativo eseguito non diligentemente) né si confronta direttamente con l’organizzazione produttiva; ma viene valutato “oggi” in funzione della sua “proiezione futura” sul rapporto di lavoro, costituendo una sorta di effetto di ritorno tipico del contratto di lavoro come contratto di durata di natura relazionale .
È in questo spazio che la giurisprudenza continua più frequentemente a fare ricorso a una nozione di fiducia unilaterale di proiezione, intesa come giudizio anticipato di incompatibilità, fondato non sull’attuale assetto organizzativo del rapporto, ma su una prognosi circa la sua futura tenuta .
Si tratta dei comportamenti extracontrattuali, ossia quei fatti commessi al di fuori del tempo e del luogo di lavoro che, pur estranei all’esecuzione della prestazione, vengono ritenuti idonei a incidere sulla affidabilità complessiva del lavoratore e sulla possibilità di prosecuzione del rapporto . In tali ipotesi la fiducia assume una connotazione peculiare: non è più l’esito organizzativo di un fatto tipicamente lavorativo, né il riflesso di una relazione collaborativa compromessa, ma una fiducia unilaterale di proiezione, fondata su un giudizio anticipatorio di incompatibilità futura su cui gioca anche la dispersione dell’asset reputazionale (le ricadute sul brand aziendale) che il fatto extracontrattuale ha finito per procurare.
La giurisprudenza di legittimità ha costantemente affermato che il comportamento extralavorativo può integrare giusta causa o giustificato motivo soggettivo solo quando presenti un nesso qualificato con il rapporto di lavoro, tale da rendere ragionevole e non arbitraria la valutazione datoriale di inaffidabilità e di compromissione di immagine . Non è sufficiente, dunque, la mera riprovevolezza sociale del fatto, né il suo disvalore penale in astratto; ciò che rileva è la sua idoneità oggettiva a incidere sull’immagine dell’impresa, sulle mansioni svolte, sul grado di affidamento richiesto o sulla credibilità funzionale del lavoratore all’interno dell’organizzazione. In tale contesto, la Corte di cassazione ha più volte chiarito che il licenziamento non può fondarsi su una concezione meramente soggettiva o morale della fiducia, ma deve ancorarsi a una valutazione concreta e verificabile della compatibilità futura del rapporto .
È in questo quadro che si collocano le pronunce relative a fatti di particolare gravità commessi nella vita privata, quali condotte violente, persecutorie o penalmente rilevanti. La giurisprudenza ha ritenuto, ad esempio, legittimo il licenziamento nei confronti di lavoratori condannati per reati che, pur estranei all’attività lavorativa, risultano incompatibili con il ruolo ricoperto o con l’affidamento che l’impresa deve poter riporre nella persona del dipendente. In tali casi, il fatto extracontrattuale assume rilievo non come violazione diretta del contratto, ma come indice oggettivo di una frattura irreversibile della fiducia, intesa come presupposto funzionale della collaborazione futura.
Particolarmente significativa, in questa direzione, è la giurisprudenza che ha valorizzato il rapporto tra fatto extralavorativo e mansioni svolte. Laddove il lavoratore sia inserito in contesti che richiedono un elevato grado di affidabilità, correttezza o rappresentatività — si pensi a ruoli a contatto con l’utenza, a funzioni di responsabilità, a mansioni con riflessi sull’immagine pubblica dell’impresa — la soglia di rilevanza disciplinare del comportamento extracontrattuale si abbassa, non per effetto di un automatismo espulsivo, ma per la maggiore intensità del capitale fiduciario investito nel rapporto. È su questo terreno che la fiducia di proiezione opera come criterio selettivo del fatto disciplinarmente rilevante .
Un ulteriore profilo di particolare delicatezza concerne il rapporto tra procedimento penale e licenziamento disciplinare. Il diritto vivente ha chiarito che la pendenza di un giudizio penale non impedisce al datore di lavoro di procedere al licenziamento, purché la valutazione disciplinare si fondi su un autonomo accertamento dei fatti rilevanti ai fini del rapporto di lavoro e non su un mero rinvio all’esito del processo penale . Anche qui, la fiducia non viene intesa come riflesso automatico dell’accusa penale, ma come risultato di una valutazione concreta della condotta e della sua incidenza sull’affidabilità futura del lavoratore.
In questa tipologia di casi emerge con particolare evidenza il rischio di una deriva verso una concezione arbitraria della fiducia, intesa come clausola elastica di espulsione fondata su un giudizio discrezionale del datore di lavoro. Proprio per questo la giurisprudenza insiste sulla necessità di un controllo rigoroso del nesso tra fatto extracontrattuale e rapporto, rifiutando impostazioni che trasformino la fiducia in una categoria puramente psicologica o in un pretesto sanzionatorio. La fiducia di proiezione, per essere giuridicamente rilevante, deve essere oggettivata attraverso il fatto, la sua gravità, il contesto e le funzioni svolte dal lavoratore.
Nel gradiente fiduciario, i comportamenti extracontrattuali segnano così un passaggio ulteriore: qui la rottura fiduciaria non nasce né dalla collaborazione produttiva compromessa, né dall’abuso di una posizione protetta, ma da una valutazione anticipatoria di incompatibilità, che l’ordinamento ammette solo a condizione che sia sorretta da elementi fattuali solidi e controllabili. È in questo equilibrio instabile tra esigenza di tutela dell’organizzazione e rischio di abuso del potere disciplinare che la fiducia unilaterale di proiezione trova la sua collocazione sistematica, come figura-limite del diritto vivente, destinata a essere costantemente sorvegliata dal giudice per evitarne la degenerazione in strumento arbitrario di selezione espulsiva.
§ 12 Dall’abuso del diritto all’abuso del potere disciplinare. Traiettorie di diritto vivente; verso la fiducia bilaterale.
Se l’abuso degli istituti protetti segna il punto di massima emersione dell’abuso del diritto del lavoratore, il diritto vivente mostra, in modo speculare, che il consumo del capitale fiduciario può prodursi anche per comportamento datoriale e non si colloca unicamente su questo versante. Il rapporto di lavoro, inteso come esperienza organizzativa e relazionale di lunga durata, espone infatti anche il datore di lavoro al rischio dell’abuso del potere disciplinare e, più in generale, dell’uso distorto dello strumento espulsivo. Anche in questo caso il capitale fiduciario comune finisce per essere dissipato, ma dal versante datoriale.
Appare, tuttavia, evidente l’asimmetria rimediale: nei casi di abuso accertato del potere datoriale, il rimedio è il ripristino del rapporto di lavoro (e non, come nel caso inverso, la ratifica della cessazione); ma, proprio perché il capitale fiduciario si presume comunque compromesso, l’ordinamento mette a disposizione del lavoratore — e a carico del datore di lavoro ormai sfiduciato — la possibilità di optare per l’indennità sostitutiva della reintegra, rimedio che appare certamente più consono in simili situazioni.
È qui che il paradigma del diritto del fatto contestato nel licenziamento disciplinare rivela la propria funzione di fondo: non soltanto si presenta, soprattutto dopo le recenti riforme, criterio di selezione delle condotte del lavoratore, ma diventa pure parametro di misura di razionalità e di legittimazione del potere datoriale.
Il potere di licenziare per ragioni disciplinari, infatti, non trae la propria legittimità da una posizione di potere e di gerarchia astratta, bensì dalla capacità di ancorarsi a un fatto giuridicamente costruito, verificabile e proporzionato. Quando tale ancoraggio si allenta o viene surrettiziamente sostituito da valutazioni opportunistiche, o cela motivi illeciti come nel caso del licenziamento nullo perché discriminatorio, ritorsivo o futile, il potere si trasforma da strumento ordinante a fattore di crisi del rapporto fiduciario; ciò sul presupposto che nella nuova organizzazione imprenditoriale collaborativa si rafforza necessariamente il contratto psicologico e - mediante il viatico giuridico del contratto relazionale - anche il lavoratore investe un capitale fiduciario di lunga durata sul rapporto di lavoro.
Le fattispecie che di seguito si richiamano costituiscono alcuni luoghi di emersione del comportamento opportunistico e dell’abuso di potere datoriale che rilevano in punto di rottura del patto fiduciario dal lato datoriale.
Una prima fattispecie è connessa a quanto analizzato nel § 7: la razionalizzazione e il controllo del potere disciplinare attraverso il procedimento di contestazione e il suo controllo giurisprudenziale ; il principio di immediatezza della contestazione e di tempestività dello stesso procedimento (l’irrogazione della sanzione in tempi ragionevolmente ristretti dopo l’atto di contestazione) garantiscono, oltre il diritto di difesa, l’affidamento del lavoratore sulla certezza della situazione giuridica contro l’utilizzo di tattiche datoriali scorrette, di vero e proprio abuso del potere disciplinare, che incidono direttamente sull’affidamento del lavoratore nella correttezza dell’assetto decisionale datoriale: l’indugio malizioso del suo esercizio; il tenere sotto tiro il dipendente a scopo intimidatorio (una vera e propria spada di Damocle) .
Una seconda figura emblematica è rappresentata dal licenziamento per giustificato motivo oggettivo solo formalmente organizzativo ma sostanzialmente ritorsivo o per ragioni personali, o addirittura per motivi illeciti tipizzati (discriminatorio), in ogni caso finalizzato a liberarsi di un dipendente scomodo . In tali ipotesi il fatto addotto come ragione economico-produttiva si rivela, all’esito dell’istruttoria, una costruzione apparente, priva di effettiva consistenza causale. Qui non è il lavoratore a sottrarsi alla collaborazione, ma il datore di lavoro a utilizzare una categoria giuridica legittima come schermo di una decisione già assunta per ragioni sostanzialmente in frode alla legge e per motivi illeciti. Il consumo fiduciario non nasce dalla violazione di un obbligo contrattuale, bensì dal risultato oggettivo di una strumentalizzazione del linguaggio giuridico a scopo di manipolazione della realtà della fattispecie con l’obiettivo di falsificazione degli effetti (un licenziamento apparentemente per ragioni economiche organizzative, di fatto per motivi presumibilmente illeciti e quindi in frode alla legge).
Simile al caso precedente è l’uso strumentale della riorganizzazione interna quale meccanismo di espulsione del dipendente semplicemente non gradito (per esempio perché ritenuto scarsamente produttivo). Qui il fatto disciplinare può anche mancare del tutto: ciò che emerge è un utilizzo della leva organizzativa non come risposta a esigenze produttive genuine, ma come modalità elusiva di espulsione del personale rispetto alle regole date. Il diritto vivente mostra, in queste ipotesi, una crescente attenzione a distinguere tra riorganizzazione genuina e riorganizzazione pretestuosa, ponendo al centro la verifica fattuale della necessità e della coerenza delle scelte imprenditoriali.
Analoga dinamica sostanzialmente abusiva si rinviene nei casi in cui una condotta tipizzata dalla contrattazione collettiva come sanzione conservativa venga trasformata in espulsiva. In queste situazioni l’abuso non consiste nell’esercizio del potere disciplinare in sé, ma nel suo scollamento dalla grammatica preventiva della tipizzazione collettiva. Il datore non si limita a valutare il fatto, ma lo riqualifica unilateralmente, alterando l’equilibrio tra previsione normativa e reazione sanzionatoria. La fiducia organizzativa viene così compromessa non dal comportamento del lavoratore ma dalla manipolazione datoriale della grammatica e della sintassi della fattispecie disciplinare convenzionale chiamata a sussumere i fatti appartenuti ad un’altra fattispecie.
In un contesto di massima asimmetria fiduciaria si può richiamare l’ipotesi del datore di lavoro che per disinnescare la tutela del segnalante che ha denunciato illeciti (whistleblower) – ma siamo già in ambiente ad alta dissipazione di capitale fiduciario e di vera e propria retaliation legislativamente vietata - costruisce a tavolino una serie di contestazioni disciplinari anche per impedire la tutela cautelare ex art. 19 comma 4 d.lgs. n. 23/2024 .
In tutte queste figure l’abuso del potere datoriale non si esaurisce in una violazione formale, ma si manifesta come erosione del capitale fiduciario bilaterale che sostiene la prosecuzione del rapporto. Il lavoratore non percepisce più l’atto espulsivo come esito di una incompatibilità strutturale, ma come decisione svincolata da un fondamento di potere relazionalmente riconoscibile e ragionevole. La crisi del rapporto non nasce, allora, da un difetto di rendimento o da una condotta illecita o da un comportamento opportunistico, ma dalla perdita di affidabilità dell’assetto decisionale e gestionale dell’impresa o dell’apparato pubblico.
Il diritto del fatto opera così come criterio di simmetria: se sul versante del lavoratore esso impedisce che la fiducia venga ridotta a giudizio psicologico o moralistico, - ma d’altro canto impedisce pure vere e proprie pratiche di abuso del diritto -, sul versante datoriale impedisce che il potere disciplinare si trasformi in discrezionalità incontrollata. L’uno e l’altro abuso – del diritto e del potere – rivelano che la fiducia non è un presupposto extra-giuridico (irrazionale) del rapporto, ma una infrastruttura giuridica relazionale, misurabile attraverso la coerenza tra fatti, qualificazioni e decisioni.
È proprio nell’intreccio tra queste due traiettorie che il diritto vivente mostra una evoluzione significativa: dal potere unilaterale fondato sulla perdita di fiducia soggettiva, verso un modello nel quale la permanenza del rapporto è affidata alla tenuta bilaterale del capitale fiduciario organizzativo, sia sul versante del lavoratore sia su quello datoriale. La fiducia non coincide più con un sentiment datoriale né con una mera aspettativa del lavoratore (basata sul contratto psicologico, in sé giuridicamente irrilevante), ma con la verificabilità oggettiva delle rispettive condotte all’interno di una declinazione del fatto che il giudice deve accertare in modo sostanziale e non puramente formale .
In questo senso, l’abuso del diritto del lavoratore e l’abuso del potere datoriale non rappresentano categorie contrapposte, ma fenomeni speculari che convergono in un medesimo punto critico: il venir meno della base relazionale che rende possibile l’esperienza organizzativa condivisa nel contratto di durata e relazionale per eccellenza. Il licenziamento disciplinare, lungi dall’essere un atto meramente espulsivo, si rivela così il luogo nel quale il diritto del lavoro misura la sostenibilità relazionale del contratto, trasformando la fiducia da clausola implicita a criterio giuridico di compatibilità reciproca. Il luogo dove la causa collaborativa del contratto di lavoro è sottoposta alla massima tensione distruttiva.
§ 13. Fiducia bilaterale e contratto di lavoro come relazione di durata. Verso una ricostruzione relazionale del licenziamento disciplinare.
L’analisi sin qui condotta consente di rivisitare in profondità la teoria del licenziamento disciplinare. Il mutamento in atto nella sua regolazione costituzionale e nel sistema dei rimedi non riguarda soltanto la struttura del fatto, la tecnica della prova o la modulazione delle tutele, ma investe la natura stessa del rapporto di lavoro.
Quest’ultimo tende sempre più a presentarsi, soprattutto in determinati contesti produttivi, come una relazione fiduciaria di durata, fondata su un capitale comune di affidamento e relazionalità. In tale scenario, anche l’impresa non è più riducibile a un mero centro di imputazione di interessi proprietari, ma tende a configurarsi come luogo istituzionale di cooperazione organizzata e di libertà sociale, entro il quale il lavoro assume la forma di una pratica stabilizzata di responsabilità reciproca .
Il licenziamento disciplinare non si presenta più come l’atto con cui l’impresa reagisce a un inadempimento o al comportamento colposo del lavoratore, ma diventa il luogo giuridico di verifica della tenuta della relazione fiduciaria, sul versante del lavoratore e su quello del datore di lavoro.
Il diritto del fatto, che costituisce il filo conduttore dell’evoluzione giurisprudenziale esaminata, non opera solo come strumento di oggettivazione del conflitto e/o di contenimento dell’arbitrio giudiziale. Esso diventa, piuttosto, il parametro attraverso cui il giudice è chiamato a misurare la coerenza delle condotte delle parti rispetto al capitale fiduciario investito nel rapporto. Proprio perché il capitale fiduciario, che sorregge il rapporto, non è più un residuo psicologico ma un investimento reciproco di lungo periodo, senza il quale la cooperazione produttiva complessa diventa impraticabile.
È attraverso il fatto - accertato, imputabile, tipizzato, contestato secondo regole procedurali rigorose - che si rende giuridicamente valutabile non una generica “perdita di fiducia”, ma la compatibilità o incompatibilità strutturale della prosecuzione della relazione di lavoro. In questa chiave, la perdita di fiducia non opera più come presupposto psicologico del licenziamento disciplinare, ma come esito giuridicamente tipizzato dell’accertamento del fatto. La ricostruzione della fiducia come esito giuridico e non come presupposto psicologico consente, inoltre, di superare definitivamente una visione unilaterale della fiducia nel rapporto, secondo una acquisizione operata da tempo dalla dottrina ma perdurante nel diritto vivente giurisprudenziale, anche se oggi con maggiore dialettica .
Come la casistica ha mostrato, il consumo del capitale fiduciario può prodursi tanto dal lato del lavoratore — attraverso comportamenti opportunistici, abusi di diritti protetti o rotture della cooperazione produttiva — quanto dal lato del datore di lavoro, mediante l’uso distorto del potere disciplinare, la manipolazione delle fattispecie o la strumentalizzazione delle categorie legali. L’abuso del diritto e l’abuso del potere emergono così come figure speculari di una medesima patologia relazionale, entrambe idonee a compromettere la base fiduciaria che sorregge il contratto.
In questo nuovo assetto, anche la colpa del lavoratore viene ricondotta entro una funzione oggettiva e relazionale. Essa non opera più come giudizio etico sulla persona, ma come criterio di imputazione del fatto e, soprattutto, come “misura” del consumo fiduciario che esso produce nell’organizzazione.
Onde un fatto di colpevolezza normale produce una sanzione conservativa, o, nell’attuale sistema, un licenziamento illegittimo perché sproporzionato, ma efficace (con sanzione indennitaria). Si tratterebbe, alla luce del paradigma fiduciario, di una crisi fiduciaria gestibile, assorbibile dall’organizzazione che dà luogo (o dovrebbe dar luogo) a sanzioni conservative.
La giusta causa e il giustificato motivo soggettivo segnano l’esaurimento oggettivo del capitale fiduciario, rendendo impossibile, nella valutazione datoriale, la prosecuzione del rapporto. Nella giusta causa, in particolare, la colpa, e non solo l’inadempimento, non opera come mero viatico dell’espulsione definitiva dal contesto lavorativo, ma come presupposto soggettivo di un fatto che, per la sua struttura e gravità, rende impossibile la prosecuzione organizzativa del rapporto anche in via temporanea.
Nelle ipotesi, poi, di comportamento extracontrattuale, il licenziamento non si configura come reazione a un inadempimento in senso tecnico, bensì come accertamento che quanto avvenuto al di fuori del rapporto si riverbera su di esso con tale intensità da incidere in modo irreversibile sul capitale fiduciario, sino a giustificarne la dissipazione e, dunque, l’effetto espulsivo. Proprio per questo, il rigore della valutazione giudiziale deve essere proporzionato alla radicalità dell’esito, evitando che la fiducia di proiezione si trasformi in una clausola discrezionale di selezione espulsiva.
La distinzione tra inadempimento semplice, notevole e gravissimo non misura più, dunque una graduazione morale della condotta, bensì il diverso grado di compromissione del capitale fiduciario investito nel rapporto: assorbibile nel primo caso, seriamente incrinato nel secondo, integralmente e immediatamente esaurito nel terzo. In questa chiave, il licenziamento disciplinare si configura sempre meno come atto terminale di un conflitto e sempre più come giudizio sulla sostenibilità relazionale del contratto di lavoro, inteso non come mero scambio sinallagmatico, ma come contratto relazionale di lunga durata, fondato su cooperazione, affidamento e responsabilità reciproca.
La fiducia cessa così di essere una clausola implicita o una categoria retorica e diventa una infrastruttura giuridica verificabile, misurabile attraverso la coerenza tra fatti, qualificazioni e decisioni. È su questo terreno che si colloca il cambio di paradigma oggi in atto, e che impone di ripensare il licenziamento disciplinare non come sanzione, ma come momento di verifica ultima della tenuta del patto organizzativo.
È a partire da questa dinamica relazionale che può essere sviluppata una teoria coerente del contratto di lavoro contemporaneo, capace di dare conto delle trasformazioni dell’impresa, del lavoro e delle forme di cooperazione produttiva, oltre i limiti delle categorie tradizionali. In questa chiave, il licenziamento disciplinare diventa una vera e propria cartina di tornasole della trasformazione più profonda del contratto di lavoro: un punto di emersione privilegiato delle tensioni che attraversano l’impresa come comunità relazionale e il lavoro come pratica di cooperazione istituzionalizzata. Una ricostruzione che qui può essere soltanto delineata, ma che rinvia a un più ampio ripensamento teorico dell’impresa e del lavoro nella loro dimensione relazionale.