testo integrale con note e bibliografia

1. – Questo mio intervento, nel quale cercherò di concentrarmi sulla specifica questione della natura – retributiva o previdenziale – del trat-tamento di fine rapporto dovuto al Fondo di Tesoreria dell’INPS, po-trebbe essere intitolato «Ho cambiato idea».
Spero che di ciò non mi si faccia una colpa, vista l’incertezza che coinvolge anche (e ad un livello di autorevolezza ben superiore al mio) il Supremo Collegio.
E’ un’incertezza che ben si comprende, se si ha riguardo ai contenuti dei commi 755 e ss., l. n. 296/2006, che si caratterizzano per l’ambiguità di alcuni termini, i quali finiscono per rendere opaca la stessa funzione del Fondo.
A ben vedere, però, in quelle stesse disposizioni si riscontrano anche elementi testuali che, forse un po’ trascurati dal dibattito, potrebbero invece fornire un contributo di chiarezza addirittura decisivo.
Ma andiamo per gradi … magari passando velocemente dalla fine.

2. - Come è stato ben spiegato da chi mi ha preceduto, e come dimo-strano la giurisprudenza della Corte e la stessa ordinanza n. 25175 di ri-messione alle Sezioni Unite, l’accoglimento dell’una o dell’altra tesi porta con sé conseguenze notevoli sia sul piano sostanziale sia sul piano pro-cessuale.
In modo assai schematico e certo non esaustivo possiamo ricordare le problematiche sorte: sulla individuazione del soggetto debitore delle quote di trattamento non versate e quindi, in caso di insolvenza del da-tore di lavoro, sulla individuazione della Gestione INPS tenuta a inter-venire (Fondo di Garanzia o Fondo di Tesoreria?) e sulle procedure da intraprendere da parte del lavoratore che reclama il trattamento; sulla individuazione del soggetto legittimato a proporre insinuazione nelle procedure concorsuali; ma anche su questioni sostanziali, e in particola-re su quelle inerenti alla quantificazione degli accessori da ritardato pa-gamento, alla disciplina della prescrizione, alla responsabilità solidale del committente ex art. 29, comma 2, d.lgs. n. 276/2003.
Ma, soprattutto, radicalmente diverse sono le conseguenze che cia-scuna delle due tesi porta con sé, in termini di applicazione del principio di automaticità delle prestazioni e, quindi, di effettività del diritto al tratta-mento di fine rapporto.

3. - In un primo momento, la tesi della natura previdenziale, già a suo tempo sostenuta dall’INPS con la circolare n. 70/2007, mi era sembrata quella dotata di maggiore appeal.
In effetti, nei commi 755 e ss., l. n. 296/2006, gli indizi che depongo-no in tal senso sembrerebbero numerosi, e ben evidenziati da Cass. n. 25035/2023 (alla quale soltanto, per comodità, mi riferirò nel prosieguo) e dalle successive che hanno accolto tale orientamento.
In primo luogo, infatti, rileva la creazione di un apposito Fondo gestito dall’Istituto previdenziale, appunto l’INPS, al quale il comma 755 affida una funzione che sembrerebbe del tutto simile a quella del Fondo di Garanzia.
Ed infatti, l’art. 2, d.l.gs. n. 297/1982, dispone che «lo scopo» di quel Fondo è quello di «sostituirsi al datore di lavoro in caso di insolvenza del me-desimo nel pagamento del trattamento di fine rapporto …».
La stessa funzione sembrerebbe affidata al Fondo di Tesoreria, che ai sensi del comma 755 della legge n. 296 «garantisce ai lavoratori dipendenti del settore privato l’erogazione dei trattamenti di fine rapporto di cui all’art. 2120 c.c.».
In effetti, una differenza c’è, e si coglie sul piano testuale, perché in quest’ultima norma non si fa riferimento all’insolvenza del datore. Tut-tavia, inizialmente non avevo dato troppo peso a tale circostanza, di fronte al rilievo per il quale sembrerebbe davvero che, con il nuovo Fondo, sia stato creato un canale di tutela / garanzia del lavoratore pa-rallelo, o meglio alternativo rispetto a quello già previsto dal d.lgs. n. 297, il quale, a leggere la sentenza n. 25035/2023, parrebbe addirittura più efficace.
Ed invero, in quella occasione la Corte ha osservato che «la conferma più decisiva della natura previdenziale della prestazione corrisposta dal Fondo di tesoreria» deriva dal fatto che «pochi dubbi possono sussistere circa il fatto che l'impiego del verbo "garantisce" lascia trasparire l'inten-to del legislatore di sottrarre la corresponsione del t.f.r. alle alterne for-tune cui essa può andare incontro allorché l'unica sua garanzia sia costi-tuita dalla responsabilità patrimoniale del datore di lavoro di cui all'art. 2740 c.c. (ed eventualmente dal Fondo di garanzia …)».
Secondo quella sentenza, «l'unico modo in cui il legislatore può sot-trarre un interesse reputato meritevole di tutela al destino precario cui è inevitabilmente soggetto sulla base del mercato concorrenziale è di at-trarlo nell'orbita della regolamentazione pubblica; e se è vero che già sulla base del rapporto di lavoro privato il t.f.r. costituisce retribuzione differita con funzione previdenziale, è evidente che non si può garantire pubblicamente la meritevolezza di tale funzione se non per tramite dell'isti-tuzione di una forma di previdenza obbligatoria, solo quest'ultima essendo as-sistita dalla previsione di cui all'art. 2116, comma 1, c.c.» e cioè dal prin-cipio di automaticità.
In realtà, come vedremo, i dubbi sussistono e sono molti; e quelli più gravi riguardano proprio l’automaticità delle prestazioni.
Eppure, la legge n. 296 sembra offrire ulteriori elementi a sostegno di tale interpretazione.
Innanzitutto, il fatto che il Fondo di Tesoreria viene gestito con il si-stema della ripartizione, tipico della previdenza obbligatoria.
Come la più classica delle gestioni previdenziali, poi, detto Fondo è alimentato da quello che lo stesso legislatore definisce un «contributo», po-sto a carico dei datori di lavoro.
Ed ancora, la quota di t.f.r. destinata al Fondo di Tesoreria viene poi corrisposta al lavoratore dall’INPS, per il tramite del datore di lavoro, il quale adempie, quale adjectus solutionis causa, mediante il più classico dei meccanismi di anticipazione e conguaglio; l’Istituto, invero, provvede di-rettamente solo quando la contribuzione dovuta dal datore non rag-giunge l’importo da erogare.
Lo stesso nomen iuris «prestazione» – utilizzato dal comma 756 e dal decreto ministeriale attuativo 30 gennaio 2007 – suona come conferma del fatto che siamo di fronte ad una prestazione previdenziale, che si ag-giunge a quelle per malattia, maternità, integrazione salariale, egualmen-te erogate dall’Istituto con il suddetto meccanismo.

4. – Quindi è tutto risolto?
Forse no, perché tale percorso interpretativo, che pure sembrava pro-cedere tanto speditamente, a un certo punto trova un ostacolo, proprio in quella che avrebbe dovuto costituire «la conferma più decisiva della natura previdenziale della prestazione corrisposta dal Fondo di tesore-ria» (così ancora Cass. 25035/2003): e cioè nella verifica della effettività della «garanzia» che detto Fondo, per la sua affermata natura e funzione, dovrebbe apprestare di fronte all’inadempimento del datore di lavoro, mediante il principio di automaticità delle prestazioni.
Hanno ragione le pronunce della Suprema Corte che rilevano come le maggiori criticità della tesi che postula la natura previdenziale emergano proprio sotto tale profilo.
Ma c’è di più, posto che, a mio avviso, l’accoglimento di tale tesi da-rebbe luogo a conseguenze ancor più gravi di quelle sino ad oggi evi-denziate.
Si afferma al proposito che il principio di automaticità si applichereb-be solo in maniera parziale perché, in base all’attuale testo dell’art. 27, r.d.l. n. 636/1939, la prestazione – e cioè le quote di trattamento delle quali il datore ha omesso il versamento – sarebbe dovuta solo per i pe-riodi per i quali la corrispondente contribuzione non si sarebbe ancora prescritta.
Tant’è che l’ordinanza n. 25175/2025 conclude testualmente affer-mando che «nell’analisi del tema devoluto, snodo cruciale è il profilo della prescrizione».
Mi permetto di dissentire da tale rilievo, poiché ritengo che, sotto questo profilo, la prescrizione non c’entri affatto.
Proviamo a ricostruire velocemente la disciplina del principio di au-tomaticità.
L’art. 2116, comma 1, c.c., è norma generale e quindi, come confer-mato dalla Corte costituzionale (sentenza n. 374/1997) e ribadito dalla Corte di cassazione, proprio con riferimento al Fondo di Garanzia (tra le altre sentenza n. 15589/2017), l’automaticità si applica a tutte le assi-curazioni sociali, salve soltanto – e sottolineo soltanto – le fattispecie per le quali il legislatore abbia imposto una deroga espressa.
In presenza di tale deroga, «la prestazione può essere erogata solo a fronte di contribuzione effettivamente versata» (così, da ultimo, Cass. n. 954/2026).
Deroga espressa è certamente quella contenuta nell’art. 27 r.d.l. 636/1939, che subordina l’automaticità al mancato decorso della pre-scrizione contributiva.
Tuttavia, la stessa è riferita soltanto «alle prestazioni di vecchiaia, inva-lidità e superstiti». E quindi, proprio per la sua natura derogatoria (o forse eccezionale?), quella norma non può trovare applicazione al di fuori del perimetro delle discipline pensionistiche: di conseguenza, essa non può essere applicata al Fondo di Tesoreria.
Pertanto, se quel Fondo è gestione previdenziale, allo stesso si applica la disciplina generale, che ammette l’automaticità senza limiti, e quindi senza rilievo per la prescrizione dei contributi.
A meno che … la sua disciplina non affermi il contrario.
Ebbene, la legge n. 296 afferma proprio il contrario posto che, per ben due volte, l’obbligo del Fondo viene limitato alle sole quote di t.f.r. effet-tivamente versate.
Ed infatti, ai sensi del comma 755, il Fondo di Tesoreria «garantisce ai lavoratori … l’erogazione del trattamento … per la quota corrisponden-te al versamento» di cui al comma 756.
Quest’ultimo a sua volta conferma – e lo fa in maniera ancor più esplicita – che la «liquidazione del trattamento … e delle relative antici-pazioni», viene effettuata dal Fondo «limitatamente alla quota corrispondente ai versamenti effettuati … mentre la parte rimanente resta a carico del da-tore di lavoro».
A me sembra che il «senso» di quelle disposizioni, «fatto palese dal si-gnificato proprio delle parole secondo la connessione di esse» (art. 12 preleggi) sia uno solo: il sintagma «versamenti effettuati» significa infatti im-porti pagati; e quindi «la parte rimanente» non può che riferirsi a tutto ciò che non è stato pagato, indipendentemente dal fatto che il pagamento fosse o meno dovuto.
Assumere il contrario, come affermato da Cass. n. 25035/2023, se-condo la quale la «parte rimanente» starebbe ad indicare le quote di t.f.r. non sottoposte alla disciplina della legge n. 296, perché maturate prima del 2007, mi sembra una forzatura, che a mio avviso stravolge comple-tamente il senso delle parole usate dal legislatore, giacché sostituisce il riferimento ai versamenti effettuati con quello alla data di entrata in vi-gore della disciplina.
E, nel contempo, neppure si giustifica in base all’ «intenzione del legi-slatore» (v. ancora art. 12 preleggi), sulla quale avrò modo di tornare tra breve.

5. – La tesi della natura previdenziale si scontra dunque con le conse-guenze che dalla stessa discendono in termini di (non) applicazione del principio di automaticità delle prestazioni e che, se quella tesi fosse con-fermata, porrebbero seri dubbi sulla conformità della disciplina agli artt. 3, 36 e (se c’è previdenza) 38 Cost, nonché alla direttiva n. 80/987.
Ma, ancor prima, la norma dovrebbe ritenersi affetta da palese illogici-tà (ancora art. 3 Cost.).
Se, infatti, il Fondo di Tesoreria avesse davvero una funzione previ-denziale, e si ponesse come forma di tutela alternativa al Fondo di Ga-ranzia, per concretizzare quello che la sentenza n. 25035 definisce «l'in-tento del legislatore di sottrarre la corresponsione del t.f.r. alle alterne fortune cui essa può andare incontro», e se, quindi, la finalità fosse quel-la di garantire il credito del lavoratore, come o addirittura di più di quanto predisposto dal d.lgs. n. 297, bisognerebbe prendere atto che, in-vece, la disciplina realizza l’effetto esattamente contrario.
Perché, se davvero la legge n. 296/2006 avesse trasformato il t.f.r. da retribuzione a pagamento differito a prestazione previdenziale, essa avrebbe semplicemente eliminato (totalmente o, se si reputa applicabile l’art. 27 r.d.l. 636/1939, in gran parte) la garanzia già apprestata dal d.lgs. n. 297/1982.

6. – C’è quindi da chiedersi se davvero gli argomenti che, come si è vi-sto, sostengono la tesi della trasformazione in prestazione previdenziale del t.f.r. destinato al Fondo di Tesoreria colgono sia l’esatto significato dei commi 755 e ss. della legge n. 296, sia le intenzioni del legislatore.
O se, invece, proprio il testo di quelle norme suggerisce l’esatto con-trario
Proviamo a verificare.
In primo luogo, se si ha riguardo al contesto nel quale la disciplina si inserisce, subito si coglie come la legge n. 296 ponga l’intervento del Fondo di Tesoreria come alternativa non al Fondo di Garanzia, quanto piuttosto alla devoluzione del trattamento di fine rapporto alla previ-denza complementare: come, infatti, ben evidenziato in dottrina, l’intento dichiarato del legislatore era quello di evitare che i datori di la-voro, per i quali il t.f.r. costituisce un prezioso strumento di autofinan-ziamento, potessero esercitare una indebita pressione volta ad ostacolare l’adesione dei lavoratori ai fondi pensione.
In realtà, qui interessa soprattutto individuare la funzione vera assegnata dal legislatore al Fondo di Tesoreria, che a ben vedere opera del tutto al di fuori della previdenza.
Innanzitutto, il Fondo non è una gestione dell’INPS ma dello Stato, che l’Istituto semplicemente amministra «per conto» di questo.
E lo Stato a sua volta utilizza il Fondo, e cioè quanto in esso è stato versato, per finanziare interventi pubblici che nulla hanno a che fare con la tutela dei lavoratori: competitività, imprese pubbliche, autotrasporto, alta velocità, rete ferroviaria, rifinanziamento di investimenti e quant’altro (co. 758 l. n. 296; v. anche art. 2, co. 105, l. n. 191/2009).
E’ vero che – si permetta la battuta - non si finanziano più le campa-gne militari in Africa come nei bei tempi andati si faceva con l’Istituto Nazionale Fascista della Previdenza Sociale: certo è, però, che siamo comunque di fronte a quella che, come limpidamente ricordato dal prof. Ludovico nei sui recenti interventi sul tema, è stata già da tempo defini-ta una operazione di «pubblicizzazione del t.f.r.», alla quale è estranea ogni finalità di liberazione dei lavoratori dal bisogno, e quindi ogni finalità che pos-sa definirsi previdenziale.

7. – Di fronte a tale constatazione, perdono rilievo anche tutti gli ele-menti testuali che dovrebbero sostenere la tesi della natura previdenziale e che, a differenza di quanto osservato per il riferimento ai «versamenti effettuati», a ben vedere hanno un significato tutt’altro che univoco.
In primo luogo, priva di rilievo è l’utilizzazione del termine «prestazio-ne», visto che tale va definita anche la retribuzione, compresa quella a pagamento differito, e cioè il t.f.r..
Lo stesso va detto del riferimento alla «ripartizione»: mero criterio tecni-co, il quale semplicemente impone che le entrate correnti coprano le uscite correnti.
Si tratta, infatti, di un criterio che viene utilizzato dalle gestioni di previdenza obbligatoria, ma che può essere anche esportato fuori da questa, esattamente come avviene nel caso di specie nel quale, conside-rando come vengono impiegate le risorse, detta ripartizione si risolve in una mera regola contabile, ben lungi dal costituire espressione di solida-rietà intergenerazionale.

8. – Non assume maggior rilievo l’utilizzazione del termine «contribu-to»: un nomen iuris (se così lo si può definire) che l’ordinamento utilizza ripetutamente anche al di fuori della previdenza, per indicare svariate ti-pologie di prestazione patrimoniali imposte.
Il fatto che quel «contributo» - che peraltro, cosa davvero singolare, è di importo pari a quello della «prestazione» - non possa essere considera-to un contributo previdenziale in senso tecnico, è confermato da quanto già detto sul Fondo che lo stesso va a finanziare: se, infatti, quel Fondo non ha natura né finalità previdenziale, non ce l’ha neppure l’imposizione che lo alimenta.
Quel contributo, quindi, altro non è che un prelievo forzoso di una quota di t.f.r. che, come anche in questo caso ricordato dal prof. Ludo-vico, esattamente la Corte dei conti ha definito «una operazione espro-priativa senza indennizzo o comunque di prelievo fiscale indiretto nei con-fronti delle categorie interessate» (Sez. Centrale di controllo sulla gestio-ne delle Amministrazioni dello Stato, Delibera n. 1/2022/G).
Si conferma dunque che detta forma di imposizione non ha natura previdenziale, posto che – e qui mi permetto solo di accennare ad un tema che meriterebbe ben maggiore approfondimento – il prelievo con-tributivo è cosa ben diversa dal prelievo fiscale. Né, a mio avviso, i con-tributi previdenziali possono definirsi (come pure è stato affermato, con la massima autorevolezza, già molti anni or sono) «imposte speciali».
I rilievi appena svolti aprono peraltro una serie di interrogativi – ai quali, sempre in ragione dei limiti di questo intervento, posso soltanto accennare – sul significato del richiamo contenuto nel comma 757 della legge n. 296, che, con l’evidente finalità di rendere più agevole il prelie-vo, dichiara applicabili al «contributo» in esame «le disposizioni in mate-ria di accertamento e riscossione dei contributi previdenziali, con esclu-sione di qualsiasi forma di agevolazione contributiva».
Se, infatti, tale imposizione non ha natura previdenziale, c’è da dubita-re che alla stessa possano ritenersi applicabili le discipline non espressa-mente richiamate, come ad esempio quelle della prescrizione e delle sanzioni civili. Così come c’è da dubitare che l’inadempimento rilevi ai fini del raggiungimento della soglia di punibilità penale di cui all’art. 37, l. n. 689/1981.

9. – Quanto sin qui rilevato ci consente di cogliere la profonda differen-za che intercorre tra la «garanzia» prestata dal Fondo di Tesoreria, che opera solo per ciò che è stato effettivamente pagato dal datore di lavoro, e la tutela apprestata Fondo di (vera e propria) Garanzia, che invece opera per ciò che non è stato pagato dal datore insolvente.
Ed invero, mentre la garanzia apprestata dalla disciplina del d.lgs. n. 297/1982 costituisce la finalità di quel Fondo che, pur con i non margi-nali difetti emersi in sede applicativa, ha il preciso scopo di tutelare il credito per t.f.r. in ogni ipotesi di insolvenza del datore di lavoro, per il Fondo di Tesoreria – la cui disciplina, come già detto, non contempla l’insolvenza – il termine «garanzia» indica solo un effetto: e precisamente l’effetto che si realizza sui versamenti ricevuti.
Il Fondo di Tesoreria deve infatti pagare al lavoratore solo la quota di retribuzione differita che ha effettivamente riscosso. E ciò non deroga al principio di automaticità, semplicemente perché qui non c’è previdenza, ma solo accantonamento di somme acquisite con un prelievo forzoso.
Quelle quote di t.f.r. sono infatti ormai nelle tasche dello Stato che, come già visto, ci fa un po’ quel che gli pare, ma che comunque, alla fi-ne, sicuramente le consegna al lavoratore: quindi, qui è ormai venuto meno quel rischio di insolvenza, che invece si teme sino a quando il trat-tamento rimane presso il datore di lavoro.
Di conseguenza, per il Fondo di Tesoreria la previdenza non opera, semplicemente perché non ha ragione di operare.
Se questa è la soluzione, la funzione previdenziale rimane giocoforza riservata al solo Fondo di Garanzia ex d.lgs. n. 297/1982, il quale è per-tanto tenuto a intervenire, in caso di insolvenza del datore, anche per le quote di t.f.r. non versate al Fondo di Tesoreria.

10. – In realtà, rimane ancora da sistemare un ultimo tassello, che ri-guarda la disciplina del contributo – questo sì vero contributo previden-ziale – dovuto al suddetto Fondo di Garanzia.
Ed è un tassello importante, che potrebbe mettere in crisi tutta la no-stra ricostruzione.
Se, infatti, il Fondo di Tesoreria non introduce una tutela previdenzia-le alternativa a quella del Fondo di Garanzia, c’è da chiedersi per quale ragione il comma 764 della legge n. 296 esonera il datore di lavoro as-soggettato al regime della legge n. 296 dal pagamento del contributo previsto dall’art. 2, d.lgs. n. 297/1982,
Ritengo che, anche in questo caso, si possa rispondere cogliendo l’esatto significato di un participio.
L’art. 10, comma 2, d.lgs. n. 252/2005, modificato dal suddetto comma 764, testualmente dispone che «Il datore di lavoro è esonerato dal versamento del contributo al Fondo di garanzia … nella stessa per-centuale di t.f.r. maturando conferito alle forme pensionistiche comple-mentari e al Fondo» di Tesoreria.
Anche in questo caso, la bussola dell’art. 12 preleggi ci indica che il «senso … fatto palese dal significato proprio» del participio passato «con-ferito» è ben preciso: conferito significa effettivamente pagato.
Quindi, anche in questo caso si fa riferimento alla sola ipotesi dei «ver-samenti effettuati», già richiamata dal co. 756, della quale abbiamo detto.
Pertanto, il datore di lavoro che non ha pagato, rimanendo inadem-piente all’obbligo di versamento al Fondo di Tesoreria, rimane obbligato a contribuire al Fondo di Garanzia: in perfetta coerenza con il fatto che il trattamento di fine rapporto, mantenuto presso di lui, continua a go-dere della tutela del d.lgs. n. 297/1982.

11. - In conclusione, l’accoglimento della tesi della natura retributiva del t.f.r. conferito al Fondo di Tesoreria consente di ricostruire la disciplina in maniera coerente, evitando che il lavoratore venga espropriato delle tutele già assicurate dal principio di automaticità delle prestazioni, nei termini che possono essere così riassunti.
Il mantenimento dell’obbligo contributivo al Fondo di Garanzia, in assenza di effettivo conferimento al Fondo di Tesoreria, è coerente con il mantenimento della tutela assicurata dal decreto n. 297 per quelle quote di trattamento che, proprio per non essere state oggetto di «versa-menti effettuati», rimangono ancora sottoposte al rischio dell’insolvenza.
Una volta che vi sia stato effettivo versamento nelle casse dell’INPS (e cioè dello Stato), invece, c’è ormai certezza sul fatto che, quando verrà il momento, il lavoratore potrà riscuotere: pertanto, venuto meno il ri-schio dell’insolvenza, non c’è più bisogno di fornire alcuna tutela previ-denziale.
Mi sembra quindi di poter confermare che le quote di t.f.r. interessate dall’obbligo di versamento al Fondo di Tesoreria non vedono alcuna al-terazione della propria natura retributiva, che rimane tale a tutti gli ef-fetti, senza che si realizzi alcuna «previdenzializzazione».
Ma, se è vero che quel Fondo nulla ha a che fare con la previdenza, a me pare che tale natura retributiva non muti neppure per le quote di t.f.r. effettivamente versate.
L’affermazione per la quale, con il versamento, quel trattamento (ov-vero parte di esso) acquisirebbe improvvisamente natura previdenziale, con ogni conseguente modifica della relativa disciplina (ad esempio per il calcolo degli accessori da ritardato pagamento), mi sembra infatti so-luzione non solo non in linea con i contenuti e le finalità della legge n. 296, ma anche suscettibile di introdurre ben poco giustificate disparità di trattamento tra “chi e che cosa” sta dentro, e “chi e che cosa” rimane fuori dal Fondo introdotto dalla suddetta legge.
La previdenza costituisce infatti un ottimo farmaco per la cura dei bi-sogni del lavoratori ma, come tutte le medicine, va somministrata nelle giuste dosi.