testo integrale con note e bibliografia

1. Dopo 35 anni dall’approvazione della legge n. 146 del 1990, e dopo 25 dalla riforma operata dalla legge n. 83 del 2000 , è lecito domandarsi se l’attuale regolamentazione sia ancora al passo con i tempi o se, al contrario, i profondi mutamenti dei contesti socio/economici e produttivi non suggeriscano una ulteriore operazione di manutenzione delle norme in materia di sciopero nei servizi pubblici essenziali.
In primo luogo, è sempre opportuno ricordare che la finalità della legge n. 146 del 1990 non è quella di dettare una regolamentazione eteronoma dell’esercizio del diritto di sciopero nel settore dei servizi pubblici essenziali, ma garantire il contemperamento tra l’esercizio del diritto di sciopero in questo particolare settore con altri diritti, costituzionalmente garantiti, dei terzi coinvolti nel conflitto .
Non si tratta, in effetti, di una regolamentazione del tutto eteronoma, perché la legge, almeno di regola, “scarica” sul contratto collettivo l’individuazione delle misure necessarie per garantire il contemperamento , lasciando così ai soggetti collettivi gran parte del governo del conflitto . E la
scelta del contratto quale risorsa centrale del sistema regolativo appare del tutto coerente con una normativa necessariamente frutto di complesse mediazioni politico-sindacali.
La “tenuta delle regole sul conflitto nei servizi pubblici essenziali” , tuttavia, sconta diversi fattori destabilizzanti, alcuni tradizionalmente conosciuti, altri di nuova emersione.
Tra i primi spicca, senza dubbio, la frammentarietà della rappresentanza sindacale.
Tale frammentarietà, in particolare, proprio nel settore dei servizi pubblici essenziali, può alimentare l’aspirazione di sigle sindacali più “disinvolte”, anche se scarsamente rappresentative, ad “accreditarsi” attraverso la proclamazione di scioperi . Questi scioperi c.d. “polverone” , in molti casi riescono a pregiudicare la continuità dei servizi, anche in ragione di alcune caratteristiche, intrinseche ed estrinseche, proprie di questi ultimi.
Tra le caratteristiche che potremmo definire “intrinseche” di alcuni servizi spicca la particolare organizzazione degli stessi, in cui poche figure “chiave” che si astengono dal lavoro possono compromettere l’erogazione del servizio anche laddove la maggioranza dei lavoratori non aderisce allo sciopero.
Tra le possibili caratteristiche “estrinseche” spicca la circostanza che, in alcune ipotesi, i servizi pubblici vengono erogati “in perdita”. Questa circostanza incentiva, inevitabilmente, l’ente/datore di lavoro ad interrompere comunque il servizio in occasione dello sciopero senza preoccuparsi troppo dei tassi di adesione preventivabili. La sospensione dell’attività, del resto, non cagiona un danno ma, al contrario, realizza un risparmio di spesa.
Conseguentemente, la pace sociale, che può rilevare quale importante contropartita per le richieste del sindacato, nel settore dei servizi pubblici essenziali è un valore principalmente per gli utenti ma, paradossalmente, molto meno per i datori di lavoro erogatori dei servizi.
A questi fattori di destabilizzazione, tradizionalmente conosciuti, si affiancano oggi fattori di nuova emersione, collegati, in particolare, alla diffusione del lavoro povero soprattutto con riguardo alle catene degli appalti e subappalti ed ai relativi fenomeni di esternalizzazione .
Qui, in particolare, la ricerca spasmodica del risparmio di spesa porta spesso con sé una diffusa precarizzazione dei rapporti e significativi rischi per la sicurezza sul lavoro. Inoltre, non infrequentemente, i ritardi nei pagamenti da parte dell’appaltante originario, comportano ritardi nella corresponsione delle retribuzioni dei lavoratori impiegati dai subappaltatori e anche questa circostanza contribuisce ad aumentare il conflitto.

2. Se, da un lato, le regole poste dalla legge n. 146 del 1990 sono funzionali a garantire, bene o male, un certo governo del conflitto attraverso il contemperamento dell’esercizio del diritto di sciopero con quello dei diritti costituzionalmente garantiti degli utenti, dall’altro lato, si è registrata una tendenza ad aggirare tali regole, attraverso scioperi “mascherati”: forme di agitazione adottate con comportamenti fraudolenti volti a realizzare gli effetti dello sciopero senza ricorrere alla proclamazione dello stesso, se non, anzi, addirittura, esercitando apparentemente altri diritti.
Si pensi ai casi, noti alle cronache: della presentazione massiva di certificati medici da parte della polizia municipale di Roma Capitale la notte di Capodanno 2014/2015; della proclamazione di assemblee durante l’orario di apertura al pubblico che hanno impedito l’accesso ai parchi archeologici del Colosseo e di Pompei, sempre nel 2015; del proliferare degli scioperi spontanei; come, pure, da ultimo, dell’utilizzo dei permessi per la donazione del sangue.
La Commissione, tuttavia, ha, a più riprese, ribadito l'estensione del proprio potere di valutazione anche a tutte le forme anomale di lotta sindacale che si traducono in una astensione dal lavoro attraverso qualsiasi utilizzazione distorta ed elusiva di istituti mirata ad aggirare le previsioni normative . Di conseguenza, ogniqualvolta determinati istituti siano utilizzati senza il rispetto degli obblighi di preavviso e di predeterminazione della durata, nonché senza che siano assicurate le prestazioni indispensabili contenute negli accordi o, comunque, vigenti nel settore interessato, la Commissione potrà procedere ad una valutazione negativa.
In ogni modo, le suddette situazioni, alcune delle quali approfondite anche nell’ultima Relazione del Presidente della Commissione di Garanzia , inducono a riflettere sui punti di maggiore “debolezza” delle attuali regole, probabilmente non del tutto idonee a contrastare efficacemente i comportamenti fraudolenti, in generale, e gli scioperi “occulti”, in particolare.

3. Se le sanzioni c.d. “collettive” sono abbastanza collaudate e sedimentate, maggiori problemi possono sorgere nel sanzionare i comportamenti individuali dei lavoratori in caso di scioperi spontanei, laddove non appaia immediato un collegamento con un soggetto collettivo proclamante.
In caso di proclamazione sindacale, la sanzionabilità dei comportamenti individuali, conseguenti e non contraddittori rispetto alle modalità di esercizio dello sciopero predeterminate nella proclamazione, è subordinata alla valutazione negativa del comportamento del soggetto collettivo proclamante
Sicché, qualora la Commissione di garanzia abbia già espresso la valutazione negativa del comportamento dell’organizzazione sindacale proclamante e il comportamento individuale seguente rimanga sanzionabile in quanto attuativo di modalità di esercizio dello sciopero già ritenute illegittime, è doverosa l’applicazione della sanzione disciplinare da parte del datore di lavoro ai sensi degli artt. 4 comma 1 e 4-sexies, e art. 13 lett. i), l. n. 146/1990 .
Il ricorso agli scioperi spontanei, non proclamati da un soggetto collettivo ma, per così dire, a titolo individuale dai singoli lavoratori, può rivelarsi allora un escamotage per scongiurare le sanzioni collettive in capo alle associazioni sindacali.
La Commissione ritiene sanzionabili anche tali comportamenti individuali, autonomamente posti in essere dai singoli lavoratori, non riconducibili in alcun modo all’agire delle organizzazioni sindacali operanti in azienda .
Laddove non sia possibile individuare un soggetto collettivo nei confronti del quale aprire il procedimento di valutazione del comportamento, l’unica soluzione prospettabile è rappresentata dall’invito al datore di lavoro di irrogare le sanzioni disciplinari ai lavoratori che si sono astenuti illegittimamente dal lavoro .
Vale la pena osservare, tuttavia, che proprio con riferimento alle catene degli appalti, se lo sciopero spontaneo, come spesso capita, viene posto in essere a seguito del mancato pagamento delle retribuzioni, ci si deve confrontare con la difficile una linea di demarcazione tra la qualificazione
dell’astensione come “sciopero” piuttosto che “eccezione di inadempimento”.
In ogni modo, resta il problema della scarsa effettività delle sanzioni individuali nel sistema della legge n. 146 del 1990.
In primo luogo, la Commissione di Garanzia determina le sanzioni, ma non ha alcuna competenza in ordine alla valutazione di proporzionalità delle stesse.
In secondo luogo, la concreta applicazione delle sanzioni è rimessa al datore di lavoro, che in molti casi non ha alcun interesse ad applicarle, perché il conflitto è già cessato o perché non intende esasperarlo ancora di più.
E questa ineffettività incentiva gli scioperi spontanei, alimentando un circolo vizioso.

4. La questione degli scioperi spontanei si collega immediatamente con quella della configurabilità o meno in capo alle associazioni sindacali di un dovere di dissociazione, per dissuadere i lavoratori dal porre in essere l’astensione.
In linea generale si tende ad escludere una responsabilità oggettiva delle associazioni sindacali: ad esempio, la sola appartenenza del lavoratore ad una organizzazione sindacale non determina una
diretta responsabilità della stessa in occasione di astensioni spontanee, né è ipotizzabile ricondurre alle stesse detti scioperi qualora manchi sufficiente documentazione a riprova del diretto coinvolgimento delle sigle sindacali.
Come di recente ribadito anche dalla Cassazione , però, ricade sulle associazioni sindacali un dovere di vigilare sui comportamenti dei lavoratori e di dissociarsi pubblicamente ed in modo inequivoco da forme di protesta illegittime, sicché la violazione di tale dovere è sanzionabile ai sensi dell’art. 4, comma 2, della legge n. 146 del 1990.
Si tratta di capire se, in questi termini, il sindacato non sia chiamato a vigilare sui comportamenti dei lavoratori a tutela di interessi pubblici, con una conseguente funzionalizzazione dell’attività sindacale, sebbene secondo una autorevole dottrina, la dicotomia pubblico/privato possa risultare inappagante quando vengono in gioco diritti fondamentali

5. Alla luce delle criticità sopra invero solo sommariamente tratteggiate senza pretesa di completezza o esaustività, resta da chiedersi quali possano essere possibili risposte regolative per aumentare l’effettività delle tutele per gli utenti nell’ambito della legge n. 146 del 1990.
Qui le soluzioni possono essere le più diverse e, certamente, possono essere influenzate dai diversi approcci che gli interpreti possono avere nei confronti dello sciopero.
Ad avviso di chi scrive possono essere maturi i tempi per un rafforzamento delle prerogative delle Commissione di Garanzia, soprattutto con riferimento al potere valutativo, come, pure, potrebbe essere utili ridisegnare il sistema sanzionatorio con alcuni interventi di manutenzione della disciplina oggi prevista.

5.1. Da un lato, si discute se un eventuale intervento in materia di misurazione della rappresentatività sindacale anche ai fini della proclamazione dello sciopero possa essere utile allo scopo.
Delle due l’una però: o una soglia di sbarramento incide sulla legittimità della proclamazione, oppure la mera misurazione della rappresentatività, per le caratteristiche dei servizi pubblici essenziali, non esclude che anche scioperi proclamati da soggetti poco rappresentativi possa arrecare notevoli pregiudizi ai diritti degli utenti.
Nella prima ipotesi, inoltre, ammesso che si realizzi una volontà politica in tal senso, non si risolverebbe il problema degli scioperi spontanei.
Restano, inoltre, sul campo tutti i problemi tecnici che una tale soluzione porta con sé, a partire dalla delimitazione del perimetro nell’ambito del quale misurare tale rappresentatività.
Collegata a questa questione vi è quella, più generale, dell’eventuale estensione delle competenze valutative della Commissione di Garanzia su eventuali contenuti praeter legem degli accordi in materia di prestazioni indispensabili.
Allo stato la Commissione di Garanzia, in quanto autorità amministrativa, opera sulla base del
principio di tipicità dei poteri e dei provvedimenti amministrativi. La valutazione di idoneità, pertanto, non può avere ad oggetto contenuti diversi da quelli tipicamente previsti dalla
legge.
Così, ad esempio, l’accordo FS per il rinnovo ed il funzionamento delle rappresentanze sindacali unitarie, sottoscritto il 31 luglio 2015, opera una selezione dei soggetti legittimati al conflitto ma la Commissione di Garanzia, pur avendo manifestato apprezzamento per la soluzione adottata, ha ritenuto che la clausola non potesse essere oggetto di valutazione di idoneità ai sensi dell’art. 13, comma 1, lett. a, della legge n. 146 del 1990 .
La previsione di limiti al diritto di proclamare sciopero è un metodo di governo del conflitto che esula dall’ambito applicativo della l. n. 146/1990 e successive modifiche, come, pure, dalla valutazione d’idoneità della Commissione, non rientrando tra le prestazioni indispensabili .
Conseguentemente, per ottenere un tale risultato, sarebbe indispensabile una modifica legislativa.
Vale la pena osservare, a margine, che un eventuale intervento di rafforzamento dei poteri della Commissione di Garanzia in ordine alla valutazione dei contenuti degli accordi non si traduce in una deminutio dell’autonomia collettiva ma, al contrario, esalta la contrattazione collettiva quale strumento di governo del conflitto, perché si traduce anche in un incremento delle relative competenze.

5.2. Dall’altro lato, possono essere valutate soluzioni più soft della precedente, che pure possono rivelarsi utili ad un più effettivo contemperamento tra l’esercizio del diritto di sciopero e il godimento dei diritti costituzionali degli utenti.
Si discute, ad esempio, delle clausole di preventiva adesione, in verità già presenti in alcuni accordi sebbene su base assolutamente volontaria .
Occorre, invece, comprendere se sia possibile spingersi oltre, rendendo obbligatorio per il lavoratore esternare la propria scelta di partecipare o meno allo sciopero.
Conoscere ex ante il numero di lavoratori scioperanti potrebbe consentire agli enti erogatori di adeguare la pianificazione del servizio al numero di lavoratori presenti, invece che limitarsi, come spesso accade, a garantire la soglia minima delle prestazioni indispensabili indicata dalla disciplina di settore .
Le clausole di preventiva adesione, in quest’ottica, potrebbero porsi come una valida e forse più efficiente alternativa ad altri strumenti di misurazione del consenso, quali l’introduzione di una soglia minima di rappresentatività per proclamare lo sciopero.
La stessa Commissione di Garanzia, in ragione degli effetti virtuosi connessi alla previsione di simili clausole, ha evidenziato l’opportunità di invitare le parti sociali a orientare in tal senso la negoziazione degli accordi collettivi
Sul punto, tuttavia, non si registra una uniformità di vedute: secondo una parte della Dottrina , l’obbligo di preventiva adesione comprimerebbe la libertà di aderire o non aderire allo sciopero, esercitabile dal lavoratore fini all’ultimo, e si porrebbe in contrasto con i principi della Carta costituzionale. Come, pure, si ravvisa il rischio di “schedature” dei lavoratori e di manifestazioni di volontà viziate dal timore di subire ritorsioni se intenzionati a scioperare.
Sembra possibile obiettare, tuttavia, che il diritto sindacale moderno sia sufficientemente maturo per poter gestire questi rischi con strumenti adeguati, a partire dall’azione per la repressione della condotta antisindacale per arrivare a quella in materia di discriminazioni.
Ove, poi, la reazione del datore sfociasse nel licenziamento del dipendente scioperante, potrebbero invocarsi i rimedi contro il licenziamento discriminatorio o ritorsivo.
Spostandosi da una prospettiva prettamente teorico-giuridica ad un piano meramente empirico, si deve altresì considerare che un eventuale obbligo di comunicazione preventiva non avrebbe altro effetto che quello di anticipare di qualche giorno l’acquisizione di una informazione che, comunque, entrerebbe nella sfera di conoscenza del datore a seguito dello svolgimento dello sciopero . Pertanto, anche sulla base delle norme attualmente vigenti, il lavoratore scioperante potrebbe essere esposto a condotte ritorsive datoriali, il che normalmente non si verifica proprio per l’effettività degli strumenti sopra indicati.
Sarebbe, dunque, auspicabile un intervento regolativo volto ad ampliare le competenze degli accordi collettivi inserendo tali clausole come contenuto necessario di tali accordi o introducendo qualche meccanismo incentivante alla loro previsione.

5.3. Ancora, tra le possibili risposte regolative volte a garantire una maggiore effettività al contemperamento tra l’esercizio del diritto di sciopero e il godimento dei diritti costituzionalmente garantiti degli utenti, potrebbe prospettarsi un intervento sull’apparato sanzionatorio e, in particolare, sulle sanzioni individuali.
Da un lato, potrebbe rivelarsi opportuno, sotto questo punto di vista, un rafforzamento dei poteri della Commissione di garanzia in ordine, quantomeno, alla congruità delle sanzioni individuali.
Si tratta di una questione in realtà non nuova, già attenzionata nella relazione annuale alla Camere sull’attività del 2018 , laddove si rimarca il problema della certezza della sanzione individuale, in ragione della totale ed incontestabile discrezionalità del datore di lavoro, e il rischio che la sanzione, pur irrogata, si riduca, per ragioni ambientali, al mero rimprovero verbale.
Come è stato opportunamente sottolineato, inoltre, “la proporzionalità va qui considerata non in riferimento agli interessi dell’impresa, bensì all’interesse generale per il quale la sanzione stessa è concepita” .
Dall’altro lato, si potrebbe ragionare sull’introduzione di sanzioni più moderne ed in grado di garantire una maggiore deterrenza anche nei confronti degli enti erogatori: si pensi, ad esempio, alla proroga degli abbonamenti o alla sospensione/revoca della concessione, nei casi più gravi.

6. Ovviamente si è ben consapevoli delle difficoltà politiche e socio economiche di intervenire legislativamente su temi così delicati, ma l’impressione offerta dall’osservazione della realtà è che un qualche intervento di manutenzione della legge n. 146 del 1990 sia oggi assolutamente opportuno, se non necessario.
Un tale intervento, inoltre, potrebbe non essere da solo sufficiente se non accompagnato da altre misure in grado di attenuare l’insorgere stesso delle cause di conflitto laddove questo si manifesta più frequentemente per ragioni fisiologiche e non patologiche, come nel caso del mancato pagamento delle retribuzioni nelle catene di appalti e subappalti.
Ma anche con riferimento a quest’ultimo problema le soluzioni possono essere molteplici e di non minore complessità.