testo integrale con note e bibliografia

A me sembra che la giurisprudenza costituzionale che si è espressa sull’art. 19 st.lav. non sia sempre stata una manifestazione dello spirito dell’art. 39 Cost., emergendo invece degli “zig-zag”, chiamiamoli così, significativi.
Io credo che l’ospite sconosciuto, almeno per i contributi che ho potuto leggere finora sulla sentenza n. 156/2025, sia il mercato.
Nella versione originaria dell’art. 19 Cost., le lettere a) e b), avevano funzioni realmente differenti.
Secondo la lettera a), anche senza nessun potere di mercato, un soggetto poteva accedere alla disciplina delle RSA in quanto confederale: ossia, il legislatore riconosceva alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale – qualunque cosa si intendesse all’epoca - una funzione di regolazione del mercato che palesemente si voleva anch’esso nazionale, e per lo svolgimento della quale si riteneva utile rafforzarne la presenza anche nelle unità produttive: il che però non costituiva affatto, come erroneamente pensò Orsi Battaglini riflettendo alla ben diversa disciplina del lavoro pubblico alla metà degli anni ’80, un giudizio di valore, ma piuttosto un giudizio di fatto, come gli oppose già allora Gianni Garofalo, che rifletteva una situazione reale certamente esistente nel 1970 nel settore privato, che il legislatore voleva mettere al riparo da possibili oscillazioni.
Secondo la lettera b), invece, un soggetto non confederale, ma che avesse dimostrato di possedere un potere di mercato – in quanto impostosi nelle forme note – avrebbe comunque potuto costituire una RSA.
Da un lato vi era, quindi, il riconoscimento, nella convinzione del legislatore, dell’utilità di un mercato del lavoro governato da organizzazioni confederali; dall’altro, un sistema che riconosceva comunque il potere di mercato dei soggetti sindacali anche non confederali: e all’epoca era meno diffusa l’adesione più o meno lasca delle organizzazioni autonome a “confederazioni” più o meno formalmente tali.
Successivamente, oltre alla giurisprudenza costituzionale, è intervenuta anche la giurisprudenza ordinaria, che ha combinato dei guai seri, spalancando la lettera a) ad organizzazioni che di fatto erano confederali solo nella forma e che contribuivano molto meno alla creazione e disciplina di un mercato del lavoro nazionale .
All’epoca mi parve – nel forte dissenso di Giugni - che fosse opportuna la promozione del referendum del 1995, proprio per riportare la lettera a) alla sua intenzione originaria di effettiva rappresentatività (cioè di strumento di costruzione del mercato del lavoro nazionale), privando dell’accesso privilegiato alla costituzione di RSA tutte le confederazioni di scarsa consistenza.
Marco Ferraresi scriveva giustamente che «il sindacato [nella controversia che ha originato la sentenza costituzionale di cui ci si occupa] aveva allegato la capacità di conflitto quale indice di rappresentatività, sottolineando l’elevata adesione della base agli scioperi dallo stesso proclamati. Questo profilo non dovrebbe però valutarsi a senso unico: che ciò non sia stato sufficiente, in alcuna occasione, a imporsi quale controparte nelle trattative, dovrebbe pure essere tenuto in conto in un sistema sindacale “di fatto”» .
Sono d’accordo su questo con Ferraresi: dobbiamo decidere se vogliamo un sistema sindacale di fatto, che quindi non può che reggersi sui rapporti di mercato – al momento, purtroppo, molto sfavorevoli ai lavoratori – e quindi sul conflitto, oppure se vogliamo un intervento legislativo.
Cosa vuol dire “effettiva rappresentatività”? L’interrogativo mi pare sinonimo della “razionalità pratica” dell’art. 19 st.lav. richiamata dalla stessa Corte . Alcuni commenti, tra cui quello di Marazza , sostengono che la lettera a) avrebbe potuto anche funzionare da sola, nel senso che sarebbe stata sufficiente la consistenza numerica dei singoli associati alle singole organizzazioni. Non sono d’accordo: la consistenza numerica misura la rappresentanza, non la rappresentatività. Se perdiamo la distinzione tra rappresentanza e rappresentatività perdiamo l’essenziale di ciò che lo Statuto dei lavoratori aveva previsto nel 1970 e perdiamo il concetto di conflitto come equilibratore del mercato.
Alcuni autori, tra cui Bruno Caruso e Giovanni Orlandini , hanno invocato il parametro del lavoro pubblico. A mio avviso, però, ciò non è efficace: le pubbliche amministrazioni non lavorano per il mercato, quindi il conflitto non equilibra nulla, poiché “i soldi non sono i suoi”, di coloro che ne decidono la destinazione.
Nel settore privato, un sindacato che abbia come media il 5% è un sindacato che non conta nulla: non ha un potere vulnerante, non si basa sulla forza conflittuale reale e non è effettivamente rappresentativo.
La sentenza n. 156/2025 apre, a mio avviso, più problemi di quelli che risolve. Il rischio di riprodurre la cattiva giurisprudenza ordinaria che abbiamo avuto dopo il 1970 è, secondo me, piuttosto serio.
Qualcuno ha sostenuto che la Corte abbia restaurato la lettera a), ma non si può consentire a questa lettura. L’esclusione del riferimento alla confederazione ha, infatti, un significato teorico e una conseguenza pratica.
Il significato teorico è che – contrariamente a quanto aveva sostenuto la Corte costituzionale nel 1988 - la confederalità non è più una virtù, o meglio che “la valorizzazione, in funzione solidaristica, del modello intercategoriale” che la Corte ricavò all’epoca dal principio solidaristico dell’art. 2 Cost., oltre che dall’art. 3, co. 2, proprio in risposta al giudice a quo che chiedeva la traslazione dell’ambito di misurazione della maggiore rappresentatività alla dimensione categoriale – non è più ritenuto dalla Corte essenziale, dopo la cancellazione della lettera a) a opera del referendum del 1995.
La conseguenza pratica è che si spalanca un problema di misurazione della rappresentatività, che – mai facile – certamente è più semplice se applicata al livello confederale e molto meno a livello categoriale, per l’incertezza stessa della nozione di categoria .
Sotto questo profilo, affermare che “non mi pare che questo cambiamento renda di per sé più incerto l’accertamento della effettività rappresentatività dei sindacati di settore”, come ha scritto Treu , mi pare davvero ardito.
Peraltro, scrivere “organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative sul piano nazionale” significa affermare la volontà di un mercato del lavoro nazionale; significa, quindi, non riferirsi al parametro aziendale, che invaliderebbe il sistema. In questo modo si separa la rappresentanza in azienda dal sistema contrattuale . E la stessa Corte mostra di esserne in qualche misura avvertita quando osserva che “il parametro della rappresentatività comparativa, per il carattere selettivo che lo qualifica e per la base nazionale del perimetro, potrebbe risultare restrittivo, specie per un istituto, quale la RSA, che vive in una dimensione tipicamente aziendale” .
Non so qui dire se sia fondata la previsione di un’ulteriore questione di legittimità costituzionale nel caso di sindacato fortemente rappresentativo e magari maggioritario a livello aziendale, ma non sul piano nazionale .
Il problema è che il venir meno del criterio confederale apre, come emerge proprio da questo passaggio della sentenza, una questione enorme: quella del perimetro contrattuale . Laddove i contratti collettivi si sovrappongono, come calcoliamo la rappresentatività? Tanto più se pretendiamo di adoperare dei criteri oggettivi come il numero degli associati – che nessuno conosce, per la mancata certificazione pur prevista nel Testo Unico sulla rappresentanza del 2014 – o i voti nelle RSU, che non sono affatto un istituto generalizzato e che, anzi, nei dodici anni dal Testo Unico hanno mostrato un’estrema difficoltà di generalizzazione.
Perciò, non mi pare infondata l’ipotesi di utilizzare nell’applicazione della sentenza n. 156/2025 non solo criteri quantitativi ma anche qualitativi .
Dobbiamo allora introdurre una norma invasiva sul perimetro contrattuale? Dobbiamo creare un obbligo a trattare? Un obbligo che forse avrebbe potuto essere ricavato dalla sentenza n. 231/2013 , ma che la n. 156/2025 espressamente nega, separando ulteriormente i piani e ponendo ancor più acutamente il problema dell’ambito di misurazione della rappresentatività.
Il livello confederale includeva tutto il lavoro subordinato ed era, sotto questo profilo, molto più semplice. Anche la misurazione della rappresentatività a livello di unità produttiva, come emerge dalla stessa controversia come ricostruita nell’ordinanza del giudice a quo, non presenterebbe particolari difficoltà.
Questo nuovo sistema che emerge dalla sentenza n. 156/2025, invece, mi sembra avviarci verso grandissimi problemi applicativi.
Vengo dunque a qualche considerazione sulla questione dell’ambito di misurazione della rappresentatività comparata a livello nazionale.
Come è noto, in Italia molti affermano correntemente che Mussolini ha fatto anche cose buone. Scopro in questa discussione che per alcuni colleghi una cosa buona che ha fatto Mussolini è l’art. 2070 c.c. , già dichiarato defunto dalla giurisprudenza ripetutamente.
Direi che questa sepoltura definitiva sia avvenuta con la sentenza delle Sezioni Unite del 1997 , la quale ritenne che – pur non potendosi ritenere tacitamente abrogata la previsione dell’art. 2070 c.c. per la sua “residua operatività”, che consisteva essenzialmente nel considerare il contratto collettivo che sarebbe stato ‘oggettivamente’ applicabile ai fini della determinazione della giusta retribuzione , “dal principio della libertà sindacale […] deriva l’impossibilità di applicare un contratto collettivo di diritto privato, vale a dire non imposto erga omnes, a persone che non vi abbiano direttamente o indirettamente aderito e che vi sarebbero assoggettate in base a definizioni o delimitazioni autoritative delle categorie professionali. Nessuna norma impone oggi la categoria professionale quale strumento coattivo di organizzazione dei datori e dei prestatori di lavoro”.
Questa impostazione è stata poi seguita ancora di recente dalla giurisprudenza di legittimità , la quale nel caso più recente ha però ritenuto che “con l’iscrizione alle associazioni stipulanti uno o diversi contratti collettivi di lavoro, di natura privatistica, il datore di lavoro, in virtù del principio volontaristico, si obbliga ad applicare nella propria azienda i contratti coerenti con l’attività di lavoro svolta dai lavoratori, secondo la sfera di applicazione oggettiva (c.d. perimetrazione della categoria) descritta negli stessi contratti collettivi sottoscritti dalle associazioni a cui ha conferito il mandato”.
Tuttavia, nell’ambito di questo orientamento giurisprudenziale, l’affermazione più rilevante ai fini che qui interessano è quella, effettuata per una controversia in tema di contributi previdenziali, per la quale la “diversità dell’ambito di applicazione del contratto collettivo […] preclude in radice il raffronto della rappresentatività delle organizzazioni che hanno stipulato i contratti in questione: tale raffronto, difatti postula l’omogeneità dei termini di paragone” .
Se proviamo a trasferire queste ultime considerazioni all’applicazione della sentenza n. 156/2025, ne emerge che per definire un’organizzazione sindacale “comparativamente più rappresentativa sul piano nazionale” ai fini della legittimazione ad accogliere le RSA costituite a iniziativa dei lavoratori dell’unità produttiva , è giuridicamente oltre che logicamente indispensabile effettuare prima la delimitazione dell’ambito di misurazione della rappresentatività, cioè di un perimetro che non è definito dal legislatore, ed è sovente definito in modo contraddittorio dalle parti sociali stipulanti il contratto collettivo.
Non è un problema nuovo, beninteso, giacché fu affrontato, in relazione alla legge n. 741/1959, già da Corte cost. n. 70/1963, che però in realtà non lo risolse, affermando che con la l. n. 741/1959 “abbia conferito rilevanza giuridica non già a categorie identificabili secondo astratti concetti classificatori delle attività produttive e professionali, ma alle categorie, quali risultano dalla spontanea organizzazione sindacale e dalla stipulazione collettiva. Né il legislatore avrebbe potuto operare diversamente in un regime, come l'attuale, che garantisce la libertà e l'autonomia dell'inquadramento sindacale” : affermazione che i sostenitori di una soluzione eteronoma al problema che qui si tratta farebbero bene a meditare.
E tuttavia, questa difficolta che la sentenza n. 156/2025 non affronta nella pratica equivarrà, temo, a consentire che il ritaglio del perimetro contrattuale in relazione al quale effettuare la misurazione della rappresentatività comparata faccia risorgere il potere di accreditamento datoriale di cui tanto si è discorso da decenni : giacché il punto mi pare essere che la libertà di definizione della categoria contrattuale in capo alle parti ha sinora significato in concreto rinviare al momento di maggiore debolezza contrattuale del prestatore di lavoro – la stipulazione del contratto individuale – l’individuazione del contratto collettivo applicabile, e con esso della categoria contrattuale stessa.
Per questo mi lascia perplesso l’idea che ha esposto Marco Marazza – con il quale condivido l’idea che rappresentatività faccia rima con effettività, ma io aggiungerei non con rappresentanza - che per effetto della sentenza n. 156/2025 le organizzazioni sindacali firmatarie del contratto leader sarebbero automaticamente legittimate a costituire RSA laddove si applichi un c.d. contratto pirata: questo sarebbe un effetto utile, ma presuppone che vi siano due contratti, uno c.d. pirata e un altro c.d. leader, che per coincidenza del campo di applicazione previsto constano la misurazione della rappresentatività comparata.
Ma se l’unità contrattuale fosse abbastanza diversa da non consentire la definizione di un contratto c.d. leader, temo che questo effetto non si possa produrre.
Vi è stato un meritorio tentativo della giurisprudenza di legittimità, con la sentenza n. 27719/2025, di riportare sul piano collettivo la valutazione del contratto collettivo da applicare, con la illegittimità del richiamo nei contratti individuali di contratti collettivi differenti da quello applicato dal datore di lavoro ai lavoratori precedentemente assunti ; e tuttavia mi pare che la questione richieda, data anche la notevole frammentazione dell’associazionismo di parte datoriale in Italia, un’attenzione molto maggiore di quella assai scarsa sinora mostrata da parte delle organizzazioni sindacali a evitare il sovrapporsi di campi di applicazione nei contratti collettivi che stipulano.
Devo inoltre fare qualche osservazione all’opera costruttiva proposta in questa sede da Marco Marazza, nel presupposto implicito che i problemi prima segnalati saranno in qualche modo superati: del che comunque dubito.
Egli ci ha detto che le organizzazioni sindacali stipulanti il c.d. contratto leader siano perciò legittimate, ai sensi dell’art. 19 st.lav., lett. b), alla costituzione di una RSA Tuttavia, ha aggiunto che le organizzazioni che di tale contratto non siano firmatarie, le quali potrebbero essere legittimate dalla sentenza costituzionale n. 156/2025, per essere riconosciute come comparativamente più rappresentative dovrebbero essere più rappresentative della media delle organizzazioni stipulanti.
Questa tesi, al di là dei problemi di misurazione della rappresentatività, mi sembra insostenibile sistematicamente.
Se una organizzazione sindacale è legittimata alla costituzione di RSA in quanto stipulante (effettivamente, non per mera adesione), una interpretazione letterale della sentenza ci deve portare ad affermare che lo siano anche tutte le organizzazioni non stipulanti né partecipanti alla trattativa ma che siano comparativamente più rappresentative della organizzazione stipulante dotata di minore rappresentatività: altrimenti non ci sarebbe più il “comparativamente” e si starebbe abrogando un pezzo della sentenza della Corte .
Peraltro, secondo il ragionamento che qui si critica si farebbe dipendere il terzo criterio di legittimazione alla costituzione di RSA, che non è la stipulazione o la partecipazione alle trattative, ma quello introdotto dalla sentenza n. 156 dal primo; rendendo i criteri stessi non equirilevanti, bensì l’ultimo – quello introdotto dalla Corte – dipendente dal primo. Ciò mi pare un’operazione un po’ ardita, e anzi va ricordato che Vito Leccese ha sostenuto all’opposto che la sentenza determina il ritorno del criterio negoziale di legittimazione “al rango di criterio meramente residuale”
C’è confusione tra rappresentanza e rappresentatività, e su questo sono molto d’accordo con Arturo Maresca: l’operazione è di permettere l’ingresso alle organizzazioni sindacali effettivamente rappresentative, poiché se non si è dentro le RSA con i mezzi che hanno le RSA diventa anche molto difficile costruire il conflitto. Allora il senso dell’intervento della Corte si ha soltanto se torniamo al conflitto e quindi sotto questo aspetto forse la Corte stessa avrebbe potuto fare una sentenza interpretativa di rigetto.
Federico Mancini scrisse in sede di commento all’art 17 che “il legislatore che vieta tale pratica” [quella di avere sindacati di comodo per il datore di lavoro] “indica dunque, con ogni evidenza, che, per esso, autentica è solo l’associazione atteggiata antagonisticamente nei confronti della controparte”, associazione che poche righe prima aveva definito come quella “che per la tutela degli interessi del lavoro sia disposta in modo programmatico al conflitto, guardi al conflitto come a un momento naturale, ineliminabile della propria funzione” .
Allora forse i criteri che furono malamente usati dalla giurisprudenza sulla lettera a) dell’art. 19 st.lav. potrebbero essere rivisti, escludendo quello – assolutamente inattendibile perché anch’esso troppo spesso, per le conciliazioni individuali, dipendente da decisioni unilaterali del datore di lavoro supportato da organizzazioni sindacali compiacenti – dell’attività conciliativa delle controversie individuali, e dando centralità a questo ruolo del conflitto.
Si può certamente osservare che il Testo Unico sulla rappresentanza sottoscritto il 10 gennaio 2014 da Confindustria, Cgil, Cisl, Uil, riprende largamente il modello del lavoro pubblico, ma, non essendo obbligatoria la costituzione delle RSU che anzi gli stipulanti circondano di varie cautele a proposito del loro eventuale subentro a RSA, di fatto queste ultime non sono disciplinate, onde la scelta del modello della minima rappresentanza operata dalle parti sociali ai fini della contrattazione non mi pare fornisca all’interprete ausili significativi nell’interpretazione della sentenza n. 156/2025 .