testo integrale con note e bibliografia

1.La peculiarità della Commissione come Autorità indipendente
Le autorità indipendenti, per loro natura finalizzate a realizzare un modello alternativo a quello tradizionale esercitato dai pubblici poteri, non hanno rapporti procedimentali diretti con l’esecutivo , e costituiscono Amministrazioni neutrali rispetto al potere esecutivo.
Esse esercitano funzioni di regolazione, vigilanza e sanzione, senza potere di impulso su provvedimenti governativi.
La Commissione di garanzia si distingue da questo modello per una peculiarità: è l’unica autorità indipendente che può segnalare formalmente al Governo o al Prefetto la necessità di un provvedimento autoritativo . In tal modo, non si limita a vigilare, ma diventa parte attiva di un procedimento amministrativo, suscettibile di limitare il diritto di sciopero, con esiti infelici, come si dirà, sul buon funzionamento della legge di disciplina dell’esercizio del diritto di sciopero.
Questo ruolo “ibrido” – di garanzia e al tempo stesso di raccordo con l’esecutivo – configura una vera e propria anomalia istituzionale.
Tale potere è rimasto a lungo scarsamente utilizzato, ma negli ultimi anni si è registrato un incremento delle segnalazioni, talora basate su motivazioni non pienamente coerenti con i presupposti legali .

2.Posizione del problema
Un profilo centrale nell’applicazione della l.146 riguarda il rapporto tra la segnalazione proveniente dalla Commissione di garanzia e l’ordinanza di precettazione da parte dell’autorità amministrativa .
Tra i tanti poteri che il legislatore ha affidato alla Commissione rientra, difatti, anche la facoltà di segnalare, all’autorità precettante, le “situazioni” nelle quali dallo sciopero o astensione collettiva puo' derivare un imminente e fondato pericolo di pregiudizio ai diritti” degli utenti, formulando, contestualmente, proposte in ordine alle misure da adottare con l'ordinanza di cui all'articolo 8 per prevenire il predetto pregiudizio (art.13, c.1, lett.f della l.146).
Per una corretta delimitazione della problematica, è opportuno preliminarmente richiamare la collocazione del potere di segnalazione nell’ambito del sistema normativo delineato dalla l.n. 146 del 1990.
La Commissione è attore principale nell’attuazione della legge citata, in particolare quanto alla certificazione dell’idoneità delle regolamentazioni di settore a realizzare il contemperamento tra l’esercizio del diritto di sciopero e la tutela dei diritti costituzionali degli utenti. La l.146 consente, difatti, ai soggetti collettivi, in occasione di sciopero, di pregiudicare il funzionamento dei servizi pubblici e di mantenere solo le prestazioni indispensabili, concordate nelle regolamentazioni di settore.
Segnalazione e precettazione si configurano, sotto il profilo funzionale, come strumenti di natura eteronoma, destinati a modificare l’equilibrio regolativo definito dalle parti sociali nell’ambito delle discipline di settore. Esse assumono, pertanto, una natura autoritativa ed eccezionale, in quanto si pongono in deroga, rispetto alla fonte primaria legittimata a individuare le modalità di esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali.
Ne consegue che le astensioni collettive proclamate nel rispetto delle regolamentazioni di settore vigenti non possono, di regola, costituire il presupposto per l’attivazione del potere di segnalazione, difettando in tali ipotesi il requisito dell’eccezionalità.
Ammettere che le disposizioni delle regolamentazioni di settore, pur non essendo state violate, possano essere ritenute, in un determinato contesto, insufficienti a garantire i diritti degli utenti, significherebbe attribuire alla garanzia delle prestazioni indispensabili un carattere intrinsecamente instabile e mutevole, rimesso alle valutazioni discrezionali della Commissione.
Un simile approccio interpretativo risulterebbe manifestamente irragionevole e, al contempo, incoerente con il disposto dell’art. 13, comma 1, lettera a), della legge n. 146 del 1990.
In tal modo, infatti, il Garante verrebbe a modificare ad libitum l’estensione delle prestazioni indispensabili, pur avendo in precedenza attestato l’idoneità delle regolamentazioni vigenti a garantire il necessario contemperamento dei diritti costituzionali degli utenti.
Appare, dunque, evidente che l’intervento della Commissione possa ritenersi legittimo soltanto in presenza di una situazione straordinaria, idonea ad esercitare una compressione dell’esercizio del diritto di sciopero, nuova e diversa, rispetto alla soluzione compositiva, tra i diritti costituzionali in conflitto, realizzata nelle regolamentazioni di settore. Tale intervento, tuttavia, in ossequio al principio di contemperamento dei diritti costituzionalmente tutelati (art.1, c.2 l.n.146/90), deve sempre rispettare i limiti imposti dall’autonomia collettiva, non potendo introdurre restrizioni che si pongano in contrasto con la logica, gli equilibri e le scelte negoziali risultanti dagli accordi delle parti.
Il carattere della straordinarietà si configura, pertanto, quale presupposto imprescindibile per l’esercizio del potere tipico attribuito tanto alla Commissione con la segnalazione, quanto all’Amministrazione con la precettazione. In entrambi i casi, la condizione legittimante è rappresentata dal fondato pericolo di un pregiudizio grave e imminente ai diritti degli utenti.
La normativa richiama espressamente tale carattere eccezionale, dei provvedimenti di segnalazione e di precettazione, pur senza individuare indicatori rigorosi delle circostanze giustificative di tali provvedimenti.
Tuttavia, non può, certo, trattarsi di un rischio meramente ipotetico, bensì di un evento connotato da effettiva concretezza. Il pericolo può derivare direttamente dallo sciopero — ad esempio, nel caso di un’astensione proclamata senza il prescritto preavviso — oppure da fattori esterni che lo sciopero contribuisca ad aggravare, come calamità naturali o altre situazioni emergenziali. In ogni caso, l’interpretazione deve mantenersi restrittiva e sistematica, rimanendo saldamente ancorata ai canoni ermeneutici di cui all’art. 12 disp. prel. c.c.

3.L’autonomia funzionale della precettazione rispetto alla segnalazione
La segnalazione rappresenta un mero input procedimentale, privo di efficacia vincolante nei confronti dell’Autorità precettante. La legge n. 83 del 2000, recante la riforma della legge n. 146 del 1990, ha, difatti, attribuito autonomia funzionale all’Autorità precettante rispetto alla Commissione. Nella formulazione originaria dell’art. 8, l’Autorità precettante era tenuta a invitare, le parti sociali convocate per il tentativo di conciliazione ex art. 8, comma 1, “ad attenersi al rispetto della proposta eventualmente formulata dalla Commissione ai sensi dell’articolo 13, comma 1, lettera a)” . Tale previsione limitava in modo significativo la discrezionalità dell’Amministrazione nella definizione dei contenuti dell’ordinanza di precettazione, rinviando di fatto alle regolamentazioni di settore o, in loro assenza, alla proposta suppletiva della Commissione.
La versione vigente dell’art. 8, invece, si limita a stabilire che “se la Commissione, nella sua segnalazione, abbia formulato una proposta in ordine alle misure da adottare con l’ordinanza al fine di evitare il pregiudizio ai predetti diritti, l’autorità competente ne tiene conto”.
Rispetto al testo originario della l. n. 146/90, l’Autorità precettante dispone, dunque, di un più ampio margine valutativo, potendo esprimere un giudizio autonomo in merito alla segnalazione. Tuttavia, nell’esercizio del potere di precettazione, essa resta soggetta a vincoli rigorosi: l’ordinanza deve essere sorretta da una motivazione puntuale e circostanziata, individuare con precisione le prestazioni indispensabili e il numero dei lavoratori esentati, nonché conformarsi al principio di proporzionalità .
L’inosservanza dei detti criteri è stata censurata dalla giurisprudenza amministrativa che ha annullato ordinanze prive di motivazione adeguata, sottolineando che la precettazione non può trasformarsi in strumento ordinario di gestione del conflitto
Altra parte della giustizia amministrativa ha, di contro, mostrato una tendenza a considerare la segnalazione un presupposto quasi necessario della precettazione. Un simile orientamento rischia di trasformare l’ordinanza di precettazione, conseguente alla segnalazione, in una “sanzione anticipata” rispetto al procedimento sanzionatorio ex art. 4 l. 146.
L’illegittimità dello sciopero, difatti, non comporta automaticamente la precettazione: ciò che rileva è sempre la situazione di pericolo effettivo e attuale.
In definitiva, il rapporto tra segnalazione e ordinanza conferma la natura delicatamente bilanciata del sistema: la segnalazione costituisce un input, ma l’adozione dell’ordinanza deve sempre scaturire da un’analisi autonoma e rigorosa, rispettosa del principio di proporzionalità e delle garanzie procedimentali. Solo così è possibile preservare il carattere straordinario e residuale della precettazione, evitando che essa degeneri in uno strumento ordinario di gestione dei conflitti collettivi.
Così, ad esempio, il TAR Emilia Romagna ha ritenuto illegittima un’ordinanza priva di indicazioni puntuali sulla consistenza numerica e professionale dei lavoratori da esentare dallo sciopero, in quanto non idonea a garantire un reale contemperamento tra i diritti in conflitto
Di contro, talvolta i giudici amministrativi, hanno riconosciuto all’autorità precettante una libertà d’azione pressoché totale, fino a considerare il procedimento previsto dall’art. 8 un insieme di adempimenti non vincolanti, suscettibili di essere omessi senza invalidare l’ordinanza . Una simile lettura appare, tuttavia, difficilmente conciliabile con il principio di legalità sostanziale e con la ratio stessa della legge.
Appare piuttosto seguito l’orientamento della giustizia amministrativa che valuta, con particolare severità, l’adozione dell’ordinanza di precettazione, non preceduta o supportata dalla segnalazione della Commissione. La segnalazione, addirittura, può costituire il presupposto che legittima la precettazione, anche quando non si tratti di provvedimento di segnalazione ma di semplice invito, rivolto al Ministro, a considerare la situazione di eventuale pericolo
Quest’ultimo orientamento, se dovesse trovare consolidamento, condurrebbe a ritenere precettabili tutti gli scioperi non conformi alle prescrizioni della l.146, in quanto, comunque, passibili ex post di sanzioni, all’esito del procedimento di valutazione ex art.4, 4 quater, innanzi alla Commissione. Ne deriverebbe, in sostanza, una trasformazione della precettazione, ancora una volta, in una forma di “sanzione anticipata”, rispetto al giudizio della Commissione.
Una simile ricostruzione risulta difficilmente conciliabile con le finalità, assegnate dal legislatore della riforma del 2000, all’istituto della precettazione. Tale provvedimento non può essere ricondotto ad un semplice adeguamento alla segnalazione della Commissione, ma richiede una specifica giustificazione in circostanze di carattere eccezionale, idonee a configurare un pericolo concreto e attuale di pregiudizio irreparabile per i diritti degli utenti. La giurisprudenza amministrativa ha precisato in più occasioni che ciò accade, ad esempio, in caso di eventi calamitosi, di sciopero spontaneo indetto in violazione del preavviso o di sciopero ad oltranza privo di garanzia delle prestazioni indispensabili .
Tuttavia, può darsi il caso in cui, una situazione di pericolo grave e imminente per i diritti dell’utenza, non integri, di per sé, i presupposti per l’adozione del provvedimento di precettazione
Ne consegue che, sebbene la precettazione possa legittimamente intervenire anche in presenza di uno sciopero conforme alla disciplina legale, non può al contrario trarsi dall’illegittimità dello sciopero la conseguenza automatica della precettazione. L’elemento qualificante, coerente con l’impianto sistematico della legge n. 146, resta dunque l’eccezionalità delle circostanze, la situazione di pericolo supportata da riscontri fondati, unita all’urgenza di prevenire un pregiudizio irreparabile ai diritti degli utenti.

4.L’abuso del potere di segnalazione
Un tema delicato riguarda l’adozione della segnalazione per contrasto con gli orientamenti adottati dalla Commissione. Tali orientamenti costituiscono criteri interpretativi, utili nella valutazione del comportamento sindacale in occasione di sciopero, ma non hanno valore vincolante . Non è ammissibile, difatti, che gli orientamenti assumano il ruolo di norme cogenti, poiché ciò violerebbe la riserva di legge sancita dall’art. 40 Cost .
Ne consegue che il rifiuto dei sindacati di adeguarsi agli orientamenti non può, di per sé, costituire il presupposto della segnalazione, la quale deve fondarsi su un pericolo concreto e di carattere eccezionale e non su divergenze interpretative.
Di contro, le segnalazioni più recenti sono state determinate dalla mancata osservanza degli orientamenti della Commissione. Sul punto appare opportuno soffermarsi.
Nel corso degli anni di vigenza della l.146 la Commissione ha prodotto numerosi orientamenti, di carattere generale o settoriale, volti ad integrare o interpretare la disciplina . Tali orientamenti indicano, ai soggetti collettivi, i criteri che la Commissione adotterà nell’attività di valutazione del comportamento delle organizzazioni sindacali; talora è precisato che detti orientamenti saranno applicati dopo l’effettuazione dello sciopero, per apprezzare l’impatto concreto delle astensioni sul servizio pubblico. Essi non possono, tuttavia, assumere, come si è detto, efficacia vincolante alla stregua delle fonti legali o negoziali contemplate dalla legge.
Difatti, la l.146 riserva alle parti sociali il potere di dettare le regolamentazioni dell’esercizio del diritto di sciopero, attribuendo alla Commissione, in difetto di accordi, la sola possibilità di adottare regolamentazioni provvisorie. Non è dunque consentito – né compatibile con la riserva di legge di cui all’art. 40 Cost. – riconoscere alla Commissione, quale pubblica amministrazione, un potere creativo di ulteriori vincoli all’esercizio del diritto di sciopero .
Ne deriva che l’eventuale rifiuto delle organizzazioni sindacali di conformarsi a vincoli ulteriori, oltre quelli – già gravosi – propri delle regolamentazioni di settore, non può, di per sé solo, integrare il presupposto della segnalazione: questa, infatti, è finalizzata a prevenire un pericolo concreto, non a sanzionare un mero dissenso interpretativo sostenuto dalle parti sociali, rispetto agli orientamenti della Commissione. Diversamente opinando, l’interpretazione della Commissione, espressa negli orientamenti, verrebbe surrettiziamente elevata a norma cogente ed immediatamente esecutiva, con evidenti ricadute sulla tenuta della riserva di legge .
Si potrebbe, tuttavia, sostenere che alcuni orientamenti trovano fondamento in dati di esperienza empirica — ad esempio, nella maggiore incidenza sul servizio delle astensioni proclamate da una pluralità di soggetti collettivi, rispetto a quelle indette da una sola organizzazione — e che, pertanto, essi siano, comunque, idonei a giustificare la segnalazione di una situazione di pericolo, pur difettando, l’orientamento, di efficacia vincolante. L’argomento, tuttavia, presta il fianco a valutazioni di opportunità, prive di pregio ermeneutico che rischiano di dilatare, il concetto di pericolo, sino a ricomprendere qualsiasi pregiudizio agli utenti.
Per evitare tale esito, è necessario che l’interpretazione della nozione di pericolo, intesa come condizione necessaria e legittimante l’attivazione del potere di segnalazione, sia ancorata ad una rigorosa interpretazione sistematica, che salvaguardi l’eccezionalità della segnalazione e della precettazione e preservi l’equilibrio, di fonte legale e negoziale, perseguito dalla l.146 tra diritto di sciopero e diritti degli utenti.
Il quesito che si pone è il seguente: il rifiuto dei soggetti collettivi proclamanti di rispettare tali orientamenti può costituire una situazione di pericolo di un pregiudizio grave e imminente? La risposta al quesito può determinare un problema di costituzionalità della legge.
Per attribuire alla formulazione legislativa un significato più oggettivo, certo ed efficace, occorre seguire un percorso esegetico conforme all’art. 12 disp. prel. c.c. In primo luogo va precisato il significato di “pericolo”: esso consiste in un evento idoneo a provocare un danno grave, non meramente potenziale, bensì sorretto da elementi di fondatezza e connotato da imminenza; un evento, cioè, la cui intensità sia tale che, anche quando assicurate, le prestazioni indispensabili non siano sufficienti a garantire i diritti degli utenti (per es.sciopero senza preavviso).
Dottrina e giurisprudenza sottolineano che il pericolo può non derivare direttamente dallo sciopero, ma da fattori esterni che concorrono, nonostante l’osservanza delle regolamentazioni di settore (si pensi a uno sciopero in presenza di gravi calamità naturali) a pregiudicare gravemente il funzionamento del servizio pubblico. In tali ipotesi il fatto pericoloso deve essere comunque provato e, non essendo causalmente riconducibile allo sciopero, l’attenzione va rivolta a verificare in quale misura l’astensione collettiva ne aggravi gli effetti.
L’interpretazione secondo i canoni giuridici dettati dall’art.12 disp. prel. c.c. si completa con l’impiego del criterio teleologico, alla luce dell’intenzione del legislatore: le soluzioni conformi alla l. 146 pertanto, si individuano applicando il principio cardine del contemperamento tra il diritto di sciopero e gli altri diritti costituzionali, salvaguardandone l’effettività nel loro contenuto essenziale (art. 1, comma 2, l. 146).
L’esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali, dunque, non può essere mai reso inefficace, bensì deve essere contemperato con i diritti degli utenti. Ne deriva che segnalazione ed ordinanza di precettazione dovrebbero costituire un intervento di ultima istanza, volto a ripristinare l’equilibrio compromesso, a causa di fatti di natura eccezionale e non prevedibili. Esse non possono trasformarsi in uno strumento per imporre, d’imperio, modalità di esercizio dello sciopero o per svuotare di contenuto l’astensione collettiva.
In sintesi, l’intervento autoritativo può essere disposto solo in presenza di eventi improvvisi ed eccezionali, diversi, quindi, dagli effetti prevedibili e noti dello sciopero sul funzionamento del servizio pubblico.
Le motivazioni del provvedimento di segnalazione devono indicare con precisione gli eventi che determinano una situazione di pericolo e i motivi per i quali i disagi per l’utenza, derivanti dall’astensione collettiva, non possano essere affrontati tramite la garanzia dei servizi minimi. Non rilevano ipotesi astratte o alterazioni fisiologiche del servizio, derivanti dallo sciopero ma esclusivamente fatti di portata straordinaria che, sulla base dell’esperienza storica e di dati scientifici, sulla cosiddetta regolarità statistica e della dimensione territoriale sulla quale incidono, diano riscontro, con ragionevolezza, di una riduzione o di un impatto verosimilmente grave sul servizio pubblico, di entità tale da alterare l’equilibrio tra diritto di sciopero e diritti degli utenti, definito nelle regolamentazioni di settore.
Il presupposto legittimante dell’atto autoritativo rimane, in ogni caso, la situazione di pericolo: la segnalazione, dunque, non può mai essere giustificata dalla semplice violazione delle regolamentazioni di settore, né tantomeno dal mancato rispetto degli orientamenti della Commissione. Tale genere di violazioni non possono costituire il fondato pericolo, di cui alla lett.f. dell’art.13 c.1 e all’art.8, poiché, per dette violazioni, i rimedi sono già previsti nelle disposizioni sanzionatorie di cui all’art.4 della l.146. Inoltre, l’esercizio di un diritto non può mai costituire, di per sé, fonte di pericolo in via immediata e diretta. L’eventuale pericolo può scaturire soltanto da condizioni esterne che, in occasione dello sciopero, assumano rilievo quali cause efficienti del danno. Il pregiudizio ai diritti dell’utente non può gravare sul soggetto collettivo che si sia limitato a determinare una mera occasione.
Possono, invece, giustificare la segnalazione le proclamazioni di sciopero che violino le regole legali sul preavviso o sulla predeterminazione della durata, in quanto esse compromettono radicalmente i diritti degli utenti, i quali, di fronte a uno sciopero improvviso, non hanno la possibilità di ricorrere a servizi alternativi .
In conclusione, gli orientamenti, anche quando costituiscano espressione di dati di esperienza, relativi alla pericolosità dello sciopero proclamato, devono essere valutati, ai fini dell’adozione del provvedimento di segnalazione, secondo i criteri ermeneutici stabiliti dall’ordinamento e dai principi della l.n.146/90.
L’abuso da parte della Commissione, consistente nel ritenere che i propri orientamenti abbiano immediata efficacia esecutiva e siano di per sé idonei a fondare il provvedimento di segnalazione, si concretizza nel momento in cui, tale segnalazione, risulti non conforme alla fattispecie normativa in tutti i suoi elementi costitutivi. Ciò non implica, tuttavia, che l’esercizio del potere si sia svolto in totale violazione della legge.
L’indagine sul comportamento della Commissione deve, piuttosto, essere circoscritta ad un profilo desumibile dall’insieme delle norme che disciplinano l’esercizio del diritto di sciopero, in stretta correlazione con l’art. 40 Cost: l’interesse pubblico al cui soddisfacimento l’atto è preordinato. Tale interesse non coincide con gli interessi riconducibili alla sfera della discrezionalità amministrativa, ma con la finalità cui devono tendere tutti gli atti della Commissione — ivi compresa la segnalazione — vale a dire l’attuazione del principio di contemperamento tra diritti costituzionali.
Questo principio deve essere perseguito come obbligo di comparazione e di valutazione degli interessi coinvolti nell’adozione dell’atto amministrativo, in conformità ai principi di buona amministrazione e di buon andamento dell’azione pubblica. Tali principi risultano rispettati solo qualora il Garante abbia svolto un’istruttoria adeguata e verificabile, pervenendo a una decisione coerente con i criteri di proporzionalità e di ragionevolezza.