testo integrale con note e bibliografia

cass civ sez lavoro sent 13.5.2025

cass civ sez lavoro sent 02.02.2022

1. Cosa cambia, se davvero cambia qualcosa, in relazione alla fattispecie giustificatrice del licenziamento per “colpa” dopo la controriforma della Consulta del sistema sanzionatorio.
Dopo l’inedito (per la storia del nostro Giudice delle leggi) ciclo di ben sette sentenze marcatamente additive della Corte costituzionale, dalla n. e/18 alla n. 118/25, che hanno modificato le riforme legislative del sistema delle tutele dei licenziamenti illegittimi, intervenute nel 2012 e nel 2015, è interessante verificare se questa considerevole elaborazione della Consulta possa aver avuto una qualche incidenza anche sulle fattispecie di giustificazione del licenziamento disciplinare, e sulla loro interpretazione.
Va da sé che, con l’espressione sintetico-riassuntiva “licenziamento disciplinare”, si intende il licenziamento per giustificato motivo soggettivo e per giusta causa; sotto l’aspetto delle causali giustificatrici, invece, rileva solo il primo, alla stregua della ricostruzione più condivisibile che considera la giusta causa, nel sistema della giustificazione necessaria del licenziamento introdotto dalla l. n.604/66, mera norma esoneratrice del preavviso di un licenziamento già ingiustificato ai sensi dell’art. 3 di detta legge.
Prima delle suddette riforme, nell’area della tutela reale, si prestava poca attenzione alla distinzione tra la regola di giustificazione e quella della tutela, per la semplice ragione che all’ingiustificatezza del licenziamento seguiva sempre il medesimo massimo rimedio della reintegrazione a risarcimento illimitato. Con la diversificazione delle tutele introdotta dalla riforma, l’attenzione si è spostata sui criteri con i quali la legge ha attuato tali distinzioni.
In teoria, però queste differenziazioni sulle quali si è pronunciata la Consulta, non hanno modificato (né dovevano) le fattispecie di giustificazione del recesso, in quanto esse vengono in rilievo solo “a valle”, quando il licenziamento risulti intimato in violazione di tali regole, sicché, le interpretazioni-correzioni da parte del giudice delle leggi, sempre in teoria, non incidono sulle “soglie” della ingiustificatezza del licenziamento, per come fissate dall’art. 3, l.n.604/66, e per come interpretate comunemente dalla giurisprudenza.
Questa conclusione astratta va verificata poi nella pratica, unica cartina di tornasole dell’effettività delle varie costruzioni sistematiche. Alla luce del suddetto metodo prammatico si potrebbe allora porre il seguente interrogativo: uno stesso licenziamento disciplinare che era giustificato prima della riforma del sistema delle tutele potrebbe ora ritenersi invece ingiustificato alla luce di questo ciclo di sentenze della Consulta?

2. L’insussistenza del fatto contestato quale elemento imprescindibile della ingiustificatezza del licenziamento e per l’applicazione della tutela reale.
Nel tentativo di fornire una risposta, si può iniziare la disamina dalla causale per la reintegrazione a risarcimento limitato, costituita dall’ “insussistenza del fatto contestato”, di cui all’art. 18, comma 4, Stat. lav., e dal “fatto materiale contestato”, di cui all’art. 3, comma 2 D. Lgs. n.23/15.
Al riguardo, si può affermare che l’interpretazione delle due suddette locuzioni che ne hanno fornito sia la Consulta che la Cassazione, non incide sulla regola di giustificazione del licenziamento per colpa, e che quindi nulla cambia sotto questo aspetto.
Infatti, anche prima della riforma dell’art. 18 Stat. lav., il giudice, per giungere all’accertamento dell’eventuale ingiustificatezza del licenziamento, doveva pur sempre seguire le canoniche fasi dell’iter logico-giuridico di progressiva sussunzione, consistenti nel verificare se nella specie tale ingiustificatezza derivava: a) dalla insussistenza del fatto, o, b) da un fatto sussistente ma non imputabile, o, c) da un fatto sussistente ed imputabile ma che non configurasse un inadempimento, o, d) da un inadempimento che fosse sproporzionato per previsione di contratto collettivo, o, e) che non raggiungesse la soglia della notevolezza ai sensi della fattispecie legale.
Dopo di che, egli doveva applicare sempre la medesima massima tutela della reintegrazione piena, qualunque fosse il vizio ricorrente tra quelli sopra elencati, senza alcuna possibilità di graduazione del rimedio. In questa rigidità, peraltro, è da individuare una delle ragioni di fondo della riforma.
In relazione all’aspetto strettamente processuale, si potrebbe pensare che, nell’ante riforma, il giudice poteva decidere la causa in base alla ragione più liquida, nel caso di un licenziamento che si configurava già astrattamente sproporzionato, potendo astenersi dall’accertare l’insussistenza del fatto. Ora invece, per decidere sulla sanzione da applicare, deve comunque procedere egualmente a tale indagine.
L’emersione a livello normativo del concetto di “insussistenza del fatto” ha soltanto indotto ad una sua interpretazione estensiva per quanto attiene all’applicazione della tutela reale, peraltro non senza forzature testuali, specialmente in relazione all’art. 3, comma 2, D. Lgs. n. 23/25, per ricondurvi anche l’imputabilità e l’illeceità (a prescindere dalla proporzionalità); forzature, queste, rese necessarie per evitare effetti paradossali e forse incostituzionali, ma solo sul piano sanzionatorio e non su quello della interpretazione della regola di giustificazione, in relazione alla quale questi concetti, come si è visto, sono stati sempre ben presenti e applicati.
Né sembra incidere sulla interpretazione della regola di giustificazione, la (discutibile) qualificazione data dalla sentenza n. 128/24, in termini di recesso privo della sua causa, prima ancora che della sua “giusta causa” (punto 9), al licenziamento ingiustificato per insussistenza del fatto. Ed infatti, è la stessa Corte che poi in un certo senso mostra di abbandonare questa prospettiva in quanto non si spinge mai ad affermare che l’insussistenza del fatto rende il licenziamento un atto radicalmente nullo perché privo di causa, poiché non ritiene ad esso applicabile né la nullità di diritto comune, né l’art. 2 del D. Lgs n.23/15, ma “solo” la reintegra a risarcimento limitato di cui all’art.3, comma 2. Quindi, anche per la Consulta, l’insussistenza del fatto posto a motivazione del licenziamento, continua, a quanto pare, ad essere un vizio di ingiustificatezza e non un motivo di nullità dell’atto di recesso, con buona pace della teorizzazione sulla insussistenza della “causa” del negozio di recesso.
In ogni caso, un tale inquadramento dommatico sembra riecheggiare una posizione in dottrina del tutto minoritaria e rimasta isolata . E’ invece del tutto prevalente l’opinione secondo cui la causa del negozio giuridico del recesso risiede nella funzione di estinguere il rapporto e non nei presupposti di giustificazione dell’atto . Infatti, è ormai condivisibilmente acquisito che il giustificato motivo non è configurabile come la causa dell’atto di licenziamento, che ovviamente è e rimane quella di estinguere il rapporto di lavoro; esso costituisce piuttosto il presupposto di legittimità dell’atto , così come si esprime anche il legislatore nell’art. 30, comma 1, l. n. 183/2010, in cui definisce appunto come “presupposto di legittimità” la clausola generale che limita l’esercizio dei poteri datoriali.

3. La disciplina di miglior favore prevista dall'articolo 12 della l. n. 604/66 e il suo collegamento con il sistema delle tutele.
In relazione all'altro elemento costitutivo della fattispecie sanzionatoria, riguardante la sproporzione del licenziamento (da intendersi come inadempimento non notevole), per valutare, senza eccessive enfatizzazioni, quale sia l’effettiva portata della sentenza n. 129/24, occorre più che mai tenere ben presente la distinzione tra la regola di giustificazione e quelle che riguardano l’applicazione delle tutele.
Posto che il licenziamento disciplinare risulta ingiustificato nel caso in cui, sussistendo il fatto-inadempimento, questo non raggiunga la soglia del carattere notevole, tuttavia, a prescindere da tale soglia, e quindi anche in presenza di un notevole inadempimento ai sensi di legge, il licenziamento deve essere egualmente dichiarato illegittimo anche qualora il contratto collettivo abbia previsto per il fatto contestato solo una sanzione conservativa. Questo è l'effetto dell’art. 12, legge n. 604/66, quale norma di miglior favore rispetto alle fattispecie legali di giustificazione del licenziamento.
Pertanto, sul piano della ingiustificatezza (o sproporzione) convenzionale di miglior favore, era già tutto previsto da tale norma fondamentale (alcune volte trascurata: si pensi che la sentenza n.129/22 non la cita mai), laddove vincola il giudice alla tipizzazione dell'insufficiente gravità del fatto effettuata dal contratto collettivo mediante la previsione di una sanzione solo conservativa, con netta differenza rispetto al mero “tiene conto” relativo alle tipizzazioni favorevoli al datore di lavoro previsto dall’art.30, comma 3, L.n.183/2010.
Forse non è inutile ripercorrere in estrema sintesi quello che è avvenuto sul piano delle tutele, nel caso in cui il licenziamento risulti ingiustificato per violazione del suddetto art.12.
L'art. 18 comma 4, Stat. lav., ha infatti instaurato un collegamento tra questa tipologia di ingiustificatezza, o di sproporzione convenzionale, e la tutela della reintegrazione, disponendone l'applicazione, appunto allorquando il fatto contestato sia previsto dal contratto collettivo come meritevole solo della sanzione conservativa.
È noto che poi la Cassazione, a partire dal 2022, mutando orientamento , ha fornito un’interpretazione estensiva della previsione del comma 4 dell’art. 18, applicandolo anche in assenza di una precisa tipizzazione dell’infrazione, ritenendo sufficiente la sussumibilità della condotta inadempiente del lavoratore anche in una clausola generale o elastica, suscettibile di comprendere una molteplicità di infrazioni anche eterogenee, come, ad esempio, lo svolgimento negligente del lavoro. Tutto ciò è avvenuto nell’ambito dell’altrettanto nota posizione più in generale assunta dall’organo della nomofilachia, tendente a contrastare il ridimensionamento della tutela reale voluta dal legislatore, come si è verificato anche a proposito dell’applicazione della reintegrazione per i vizi procedimentali più gravi o in caso della mancata prova del repêchage.
Questo orientamento è parso subito in palese contrasto con la ratio della norma, che intendeva “sanzionare” con la reintegrazione il datore di lavoro che si ostinava a procedere egualmente al licenziamento pur potendo avere la sicura e certa conoscenza preventiva della tipizzata insufficienza del fatto a giustificarlo.
Quasi preavvertendo questo mutamento di orientamento giurisprudenziale, e comunque per evitare in radice simili interpretazione creative, la “reazione” del legislatore nel 2015, con l’art. 3 del D. Lgs. n. 23, è stata quella, forse altrettanto draconiana, di abolire del tutto tale causale tra quelle che danno diritto alla reintegrazione.
Si è avuta allora, puntuale, la controreazione della Corte costituzionale con la sentenza n. 129/24, che ha bilanciato tra i due estremi: da un lato, ha sostanzialmente reintrodotto in via interpretativa la causale prevista dal comma 4 dell’art. 18; dall’altro lato, però, ha provveduto a specificarla meglio, in coerenza con la ratio originaria, limitandone l’applicazione soltanto alle tipizzazioni specifiche delle condotte punite con sanzione conservativa da parte del contratto collettivo.

4. L’argine posto dalla sentenza n. 129/24 all’interpretazione estensiva della sproporzione convenzionale non tipizzata, sia sul piano dei rimedi che su quello (potenziale) della giustificazione.
Quest'ultima operazione della Consulta è l'unico punto della suddetta sentenza che è probabilmente destinato ad incidere anche in ordine alla regola di giustificazione, nella misura in cui provvede a salvaguardare indirettamente anche l’art. 12 L. n. 604/66, e quindi la regola della giustificazione, dall’applicazione anche ad esso delle suddette estensioni interpretative delle clausole generali del contratto collettivo (sempre se la Cassazione si decidesse finalmente di seguirlo, poiché continua a perseverare nel suo orientamento ampliativo del comma quattro dell’art. 18 ).
Infatti, in ragione del collegamento tra il suddetto art. 12 e l’art. 18, comma 4, e ora il “nuovo” art. 3, D. Lgs. n. 23/15 (per come interpretato dal Giudie delle leggi), potrebbe diventare agevole estendere anche alla regola di giustificazione la sussunzione della condotta del lavoratore nelle clausole elastiche che prevedono una sanzione conservativa, considerato il tenore testuale dell'art. 12 che, analogamente all'art. 18 comma 4, opera un generico riferimento alle disposizioni dei contratti collettivi senza alcun cenno alle tipizzazioni, a differenza, invece, di come opportunamente si esprime l'art. 30 comma 3, L. 183/2010, in relazione a quelle della giusta causa e giustificato motivo soggettivo favorevoli al datore di lavoro, anche se non vincolanti. Del resto, è improbabile che il giudice, propenso a seguire l'interpretazione della sussumibilità nelle clausole elastiche per l'applicazione della tutela, non proceda con la stessa operazione a “monte”, per l'accertamento della ingiustificatezza del licenziamento invece di ricorrere alle nozioni legali.
Avvisaglie di questa tendenza espansiva riguardanti anche la giustificazione del licenziamento sono riscontrabili, ad esempio, in una recente pronuncia della Cassazione , in un caso che avrebbe dovuto essere deciso alla stregua della nozione legale di giustificato motivo soggettivo - giusta causa, senza prendere in considerazione la clausola contrattuale invocata dal lavoratore data la sua formulazione elastica o generica. Infatti, l’infrazione era di una notevole gravità, essendo stato accertato che il lavoratore, prima di iniziare il turno lavorativo, nel parcheggio aziendale, avvicinatosi all'autovettura del collega, gli sputava sopra, e sferzava un calcio allo specchietto staccandolo con le mani e portandolo con sé. La Cassazione, nel cassare la sentenza di merito che aveva ritenuto legittimo il licenziamento, ha invece affermato che la proporzionalità doveva essere valutata alla luce della clausola elastica che puniva con sanzione conservativa il lavoratore che trasgredisce in qualunque modo le norme del contratto, dei regolamenti interni, o che commette mancanze recanti pregiudizio alla disciplina, alla morale e all'igiene.
Una simile tendenza comporterebbe, non solo l’effetto distorsivo della ratio legis sul piano del tipo di tutela, ma, “a monte”, anche che tali clausole generiche sarebbero suscettibili di diventare tutte condizioni di miglior favore rispetto alla fattispecie legale di giusta causa e giustificato motivo soggettivo, con conseguente illegittimità del licenziamento prescindendo dalla gravità della condotta, al di fuori delle tipizzazioni del contratto collettivo.
Proprio per evitare simili effetti poco ragionevoli, la giurisprudenza in passato si è sempre mostrata prudente in relazione all'interpretazione dell'art. 12, L. n. 604/66, ritenendo vincolante per l'ingiustificatezza del licenziamento le previsioni del contratto collettivo solo in presenza di illeciti tipizzati collegati a sanzioni conservative, e quindi riappropriandosi, in presenza di clausole elastiche, della verifica di proporzionalità ai sensi della fattispecie legale . Un accenno in questo senso peraltro è rintracciabile anche in un passo della sentenza della Corte costituzionale n. 129/24, laddove sembra equiparare tali clausole contrattuali a precetto generico alla nozione legale della giustificazione del licenziamento per quanto riguarda la valutazione della proporzionalità (punto 9.2).

5. La tipizzazione collettiva della proporzionalità quale parametro costituzionalmente obbligato per la giustificazione del licenziamento?
Altra questione è se la tipizzazione collettiva sia parametro costituzionalmente obbligato della proporzionalità.
Anche qui è bene distinguere l'aspetto della regola di giustificazione da quella del tipo di tutela.
La sentenza n. 129, in effetti, su questo aspetto sembra operare un salto logico. Infatti, il suo ragionamento parte dal seguente assunto: l'autonomia collettiva subirebbe una ingiustificata compressione se una legge si sovrapponesse alla valutazione del contratto collettivo in termini di sproporzione del licenziamento, espressa con la previsione della sanzione solo conservativa. Ma questo vulnus riguarda appunto la giustificazione e non la tipologia di tutela; mentre, nel suo argomentare, la Consulta procede poi affermando che “ciò non accade”(il vulnus) se si accoglie una interpretazione adeguatrice del rimedio, nel senso della applicazione della reintegrazione.
Si potrebbe allora obiettare che, una volta assicurato il rispetto dell’ l'autonomia collettiva per quanto riguarda l'ingiustificatezza del licenziamento, il legislatore poi dovrebbe essere libero di stabilire, per l’ipotesi di sproporzione convenzionale, una tutela diversa dalla reintegrazione, se è vero che quest'ultima non è costituzionalmente obbligata.
Ma, probabilmente, la sentenza n. 129 sembra intenda affermare che nel nostro ordinamento, una volta che il legislatore ha previsto la reintegrazione per l'insussistenza del fatto, è incostituzionale, per violazione dell’art.39 Cost., una norma che non preveda la medesima tutela reale in caso di licenziamento ingiustificato per violazione della proporzionalità convenzionale tipizzata. Di qui lo sforzo della pronuncia della Consulta, al fine di rimanere nell’ambito di una sentenza interpretativa di rigetto, di includere, da un punto di vista testuale, nel concetto di insussistenza del fatto, anche il fatto sussistente ed illecito ma ricompreso in una sanzione conservativa dalla tipizzazione del contratto collettivo.
Sicché si può affermare che la Corte non ha sostenuto che la reintegra è sempre costituzionalmente obbligata in caso di sproporzione convenzionale tipizzata; lo diventa, secondo la Consulta, poiché (e se) il legislatore prevede la reintegrazione per l'insussistenza del fatto materiale, giacché (solo) in tal caso una sanzione inferiore alla tutela reale andrebbe ad incrinare il ruolo delle parti sociali protetto dall’art. 39 Cost., anche se questa minor sanzione, e cioè la tutela indennitaria, nella sua nuova versione scaturita dalla sentenza 194/18, è stata comunque ritenuta dalla stessa Corte costituzionale come adeguata e dissuasiva.
Sono state avanzate alcune perplessità anche nei confronti di questa ricostruzione . La principale è quella che concerne l’aver voluto mettere sullo stesso piano ed omologare un fatto insussistente per il quale è prevista la reintegrazione, ed un fatto sussistente ed illecito, punito con sanzione conservativa. È apparsa, questa, una vera e propria fictio juris, ancora più forzata se si considera che l’illecito punito con sanzione conservativa può anche essere di una certa gravità e addirittura può raggiungere la soglia del notevole inadempimento ai sensi della fattispecie legale, anche se viene, per così dire, “derubricato” dal contratto collettivo. Sicché, la norma così interpretata dal giudice delle leggi, potrebbe paradossalmente presentare essa stessa profili di irragionevolezza e incostituzionalità, nel momento in cui tratta nello stesso modo fattispecie completamente differenti, andando in contrario avviso a quanto la stessa Corte ha stabilito nella sentenza n. 7 del 2024, laddove ha ritenuto costituzionalmente coerente la gradualità delle sanzioni rispetto alle differenti gravità dei vizi del licenziamento. Si potrebbe forse ovviare a un simile problema valorizzando il passo della sentenza in cui si afferma che, il riallineamento tra licenziamento disciplinare e per motivo oggettivo sulla linea del fatto materiale inesistente, viene ripristinato sancendo la reintegra “per un fatto assai lieve tipizzato dalla contrattazione collettiva con previsione specifica”. Poiché è arduo definire “assai lieve” un inadempimento meritevole di dieci giorni di sospensione, o addirittura che sarebbe stato “notevole” ai sensi di legge, ma che la contrattazione ha “graziato” prevedendo solo la sanzione conservativa, il richiamo si potrebbe intendere nel senso che, in questo caso, non si tratti di sanzione “assai lieve” e che quindi venga meno quella equiparazione con l'insussistenza del fatto che ha fatto escludere alla Consulta la tutela indennitaria. La conseguenza potrebbe essere che non tutte le infrazioni specifiche e nominate dal contratto collettivo vengono in rilievo per l'applicazione della tutela reintegratoria, ma solo quelle tra esse che la stessa autonomia collettiva ha valutato assai lievi, evidentemente prevedendo per loro solo la sanzione del rimprovero verbale o del rimprovero scritto, o, al massimo, della multa Oltretutto, in questo modo, ci avvicineremmo maggiormente, anche da un punto di vista della graduazione delle sanzioni, al concetto di insussistenza di un fatto disciplinarmente rilevante.
Spostando poi il ragionamento sul piano della regola di giustificazione, vien da chiedersi se, alla luce di questa sentenza, sia diventata costituzionalmente obbligata anche la norma di cui all'art. 12, L. 604/66. Si tratta più che altro di un interrogativo teorico e astratto in quanto nessuno ha pensato di modificare o abrogare tale norma. Si potrebbe forse ipotizzare che l'effetto voluto dall'art 12 sarebbe egualmente ricavabile in via interpretativa dal più generale principio del favor, o della generale derogabilità in melius delle norme lavoristiche e che quindi varrebbe anche per quelle riguardanti la giustificazione del licenziamento per motivi soggettivi. Del resto, se, per assurdo, un contratto collettivo dovesse prevedere, ad esempio, che non è consentito al datore di lavoro licenziare per motivi oggettivi a causa della redistribuzione delle mansioni, questa norma prevarrebbe in ogni caso sulla nozione legale di giustificato motivo oggettivo.
Si potrebbe pensare a una compromissione dell'autonomia collettiva in violazione dell’art. 39 Cost., solo ove il legislatore dovesse disporre la derogabilità delle tipizzazioni collettiva delle sanzioni conservative nella valutazione della legittimità del recesso, nel senso che il Giudice dovrebbe solo “tenerne conto”, senza essere ad esse vincolato, analogamente a quello che è stato disposto dall’art. 30, l. n. 183/10, in relazione alle tipizzazioni della giusta causa e del giustificato motivo soggettivo.

6. Di cosa parliamo quando parliamo di fiducia in materia di licenziamento.
Proprio perché quelle del contratto collettivo in materia di infrazioni conservative sono tipizzazioni, al di fuori di esse rimangono una buona parte di quelle condotte del lavoratore che poi sfociano in un licenziamento per motivi soggettivi. Si tratta essenzialmente di tutti quei comportamenti che non attengono ad un inadempimento degli obblighi fondamentali del lavoratore riguardanti l'esecuzione della prestazione lavorativa. A tal proposito sovente vengono in rilievo le condotte extra lavorative o riguardanti la vita privata, ma anche comportamenti irregolari tenuti nel luogo di lavoro ma che appunto non attengono all'esecuzione della prestazione.
È in questo ambito che in giurisprudenza fa ancora capolino il paradigma, o il leit motiv, o la massima tralaticia, del venir meno del vincolo fiduciario, della lesione irreparabile del necessario vincolo fiduciario, et similia.
A chi ha dedicato uno studio monografico sull'argomento , non sembra che il ciclo di sentenze della Corte costituzionale abbia apportato nulla di nuovo in argomento.
Resta, in sostanza, quel singolare fenomeno di una certa incomunicabilità tra dottrina e giurisprudenza, giacché i giudici insistono ancora sull'uso di questo paradigma della fiducia per enucleare comportamenti non solutori legittimanti l'esercizio del potere di licenziamento, mentre la dottrina, da tempo, prendendo atto dell'evoluzione dell'ordinamento, ha provveduto a sottoporre a revisione critica e teorica l'anzidetta concezione fiduciaria del recesso.
Va subito però precisato, a onore della giurisprudenza, che i suddetti richiami alla fiducia il più delle volte appaiono come formule meramente riassuntive, che poi a questa stesso termine non danno l’antiquato significato barassiano della fiducia, intesa come sentimento, sensazione soggettiva del datore di lavoro, valutazione meramente soggettiva, come categoria psicologica, ecc. Nella gran parte dei casi la giurisprudenza ormai si sforza comunque di andare a reperire un inadempimento notevole, e cioè grave, del lavoratore anche quando non si tratta di obblighi fondamentali relativi all'esecuzione della prestazione.
Da tempo, dunque, la prevalente dottrina e la migliore giurisprudenza, hanno posto alcuni punti fermi sul (non) ruolo della fiducia nella giustificazione del licenziamento; e ciò in base alla fondamentale acquisizione secondo cui il notevole inadempimento degli obblighi resta al centro della fattispecie giustificatrice di qualunque recesso “per colpa”. Anche la funzione della giusta causa ex art.2119 cod. civ., nell’attuale sistema di necessaria giustificazione del licenziamento imperniato sull’art.3, L. n.604/66, è ormai solo quella, nel rapporto di lavoro a tempo indeterminato, di clausola esoneratrice del preavviso, poiché anche il recesso in tronco deve essere giustificato da quegli stessi motivi, nel caso in cui l’inadempimento sia così notevole (Pera parlava di “notevolissimo inadempimento”) da non consentire la prosecuzione anche provvisoria del rapporto .
Pertanto, tra il “fatto” e la fiducia, si deve sempre interporre il grave inadempimento di qualche obbligo contrattuale. Tutto ruota, dunque, intorno alla ricerca , innanzitutto, di un obbligo rimasto inadempiuto, anche nelle condotte del lavoratore che si allontanano da quelle strettamente solutorie della prestazione lavorativa.
Ma parlare al riguardo di comportamenti extracontrattuali è fuorviante perché, se sono effettivamente tali, allora diventano irrilevanti per il licenziamento disciplinare, per quanto si è detto a proposito dell’imprescindibilità quantomeno del notevole inadempimento; altrimenti, questi comportamenti sono extra solutori, nel senso che non attengono all'esecuzione della prestazione lavorativa, ma comunque riguardano obblighi accessori del contratto.
Nello studio monografico dedicato all'argomento , si era appunto cercato di valorizzare quest'area degli obblighi accessori di protezione, al di là di quelli tipizzati dalla legge nell'art. 2105 c.c., applicando al contratto di lavoro i risultati a cui è giunta una consolidata dottrina civilistica. Ad avere la pazienza di compulsarla, questa categoria ha mostrato sorprendenti capacità di ricondurre, anche nell'alveo del contratto di lavoro, tutta una serie di comportamenti che un po’ sbrigativamente parte della giurisprudenza sussume nel paradigma della fiducia e che sono idonei a ricomprendere anche le più svariate condotte del lavoratore tenute al di fuori del luogo di lavoro, come gli abusi dei permessi, della malattia, gli eccessi del diritto di critica, ecc., fino ad arrivare alle azioni delittuose, o gravemente irregolari.
Se il fatto contestato non è sussumibile neppure in questa categoria, l’ultima verifica, prima di sancirne l’irrilevanza, sarà quella che riguarda la fattispecie del giustificato motivo oggettivo per fatti inerenti la persona del lavoratore, che siano tali da farlo ritenere professionalmente inidoneo, non dal punto di vista fisico, ma con riferimento alle qualità (morali, d’immagine) oggettivamente richieste dal tipo di prestazione .
In questo quadro, potremmo dire consolidato, tentare di recuperare il concetto di fiducia, anche se cercando di oggettivizzarla, rischia di trasformarsi in una fuga dalla fattispecie. È come parlare, ad esempio, del quantum di professionalità dedotto nel rapporto di lavoro; non è sbagliato, e può anche essere utile come paradigma esplicativo; ma in tanto rileva in quanto sia sussumibile nella fattispecie di riferimento, che è sempre quella delle mansioni e della disciplina del loro mutamento. Così nel licenziamento, il voler far riferimento ad una sorta di dissipazione di “capitale” fiduciario comune investito nel rapporto, sia pure oggettivato attraverso il collegamento al dato della funzionalità dell’organizzazione, rischia di allontanarci dall’ancoraggio alle due fattispecie centrale del sistema di giustificazione, per come definite, sia pure con norme a precetti generali, dall’art. 3, l.n.604/66.
A tal riguardo è stato tutt’al più proposto di far leva sull’applicazione analogica del criterio di cui all’art.1564 cod. civ., relativo al venire meno dell’affidamento nell’esattezza dei futuri adempimenti -alle volte seguito correttamente dalla giurisprudenza - a fronte di un inadempimento che però deve essere già di per sé notevole, al solo fine di esonerare il datore anche dall’obbligo del preavviso per poter recedere ex art.2119 c.c.
In conclusione, all’interrogativo inizialmente posto al par.1 si dovrebbe dunque dare risposta sostanzialmente negativa, con l’unica incertezza derivante da quanto osservato nel par. 4.