testo integrale con note e bibliografia
1. Il volume curato da Stefano Bellomo, Antonio Preteroti e Fabrizio Ferraro, che arricchisce la collana di diritto del lavoro della rivista AMBIENTEDIRITTO.IT, oramai da tempo accreditata anche nella nostra disciplina, costituisce, come ben segnalato dai curatori nell’introduzione (a p. 7), «una rilettura chiara e sintetica dei principi e delle disposizioni che a vari livelli e in diversi ambiti disciplinano gli effetti della malattia sullo svolgimento del rapporto di lavoro».
I contributi al volume – affidati, come ricorderemo meglio fra breve, a Laura Torsello , Giada Della Rocca , Flavio Vincenzo Ponte , Giuseppe Ludovico , Angelica Riccardi , Dario Conte , e Lisa Taschini – ripercorrono in effetti in modo organico e con una impronta fondamentalmente unitaria tutti i principali profili della disciplina della sospensione della prestazione lavorativa per malattia, soffermandosi in particolare sui nodi maggiormente controversi e problematici emersi più di recente nella prassi applicativa (in diversi luoghi del volume trova ad esempio ampio spazio la questione del computo del periodo di comporto per le persone con disabilità assieme a quella, correlata, del perimetro dell’obbligo datoriale degli accomodamenti ragionevoli).
2. È come accennato Laura Torsello, nel primo capitolo, a dare in qualche modo il tono del volume, che è inequivocabilmente nel segno della valorizzazione del fondamentale ruolo garantistico dell’art. 2110 c.c. , inteso come «baluardo della protezione del lavoratore nel sistema delle garanzie costituzionali» . Della previsione codicistica è così coerentemente valorizzata in senso evolutivo e dinamico la ratio protettiva, la quale, già ancorata a un principio di distribuzione del rischio derogatorio rispetto alla stretta logica sinallagmatica dello scambio tra prestazione lavorativa e retribuzione, si è arricchita, alla luce degli artt. 32 e 38 Cost., di valori e significati nuovi, che ora devono essere collocati – dopo la recente novellazione degli artt. 9 e 41 Cost. – «in un quadro più ampio che include le implicazioni alla salute, ecologiche e ambientali, nonché gli impegni di protezione sociale anche delle future generazioni» .
La originaria ratio protettiva dell’art. 2110 c.c. si è d’altra parte assiologicamente arricchita, nel corso del tempo, anche grazie all’apporto dell’ordinamento multilivello e in particolare delle fonti normative eurounitarie. Questo apporto è stato determinante nella ridefinizione della stessa nozione di malattia, in relazione in particolare a quella di disabilità, la quale è alla origine – come nota Torsello – di una spinta verso una regolazione più inclusiva della disciplina della sospensione del rapporto di lavoro. Non si tratta, in questa rinnovata prospettiva, «solo di tutelare il singolo contratto di lavoro, ma di integrare politiche e strumenti in grado di garantire una protezione continua e dignitosa lungo tutto il percorso professionale del lavoratore, in coerenza con l’art. 38 Cost. e con i principi di non discriminazione e inclusione affermati dalla direttiva 2000/78/CE e dalla Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità» .
3. Nel suo capitolo Giada Della Rocca riprende questi spunti per collocarli nel quadro di un’analisi sistematica dell’art. 2110 c.c. Anzitutto, essi spingono Della Rocca a aderire alla tesi che «riconduce i casi della fattispecie dell’art. 2110 c.c. non all’impossibilità della prestazione bensì alla categoria dogmatica dell’inesigibilità, in quanto soltanto in un quadro di inesigibilità può spiegarsi la vistosa incongruenza tra l’estensione del concetto medico di infermità e quella del concetto giuslavoristico di astensione dal lavoro per motivi di salute» .
È sempre sulla base di questa aggiornata rivisitazione sistematica della fattispecie che Della Rocca dedica pagine assai precise alla questione del comporto prolungato o adattato per le malattie croniche e per i lavoratori con disabilità. La questione ha infatti assunto «nuovi connotati alla luce della nozione di disabilità biopsicosociale elaborata a livello europeo (ora recepita anche in Italia con d.lgs. n. 62/2024) che ha condotto alla tendenziale assimilazione tra malattie croniche e disabilità» .
4. Ora, la questione è stata come noto affrontata direttamente dalla Corte di giustizia dell’Unione europea, dopo che già la giurisprudenza di legittimità aveva fatto diretta applicazione del principio di non discriminazione delle persone con disabilità (a partire dalla sentenza n. 9095 del 2023), con una pronuncia che non riesce tuttavia a chiarire i molteplici aspetti controversi sul piano applicativo, che restano in definiva affidati all’apprezzamento del giudice di merito.
Nella sentenza pronunciata l’11 settembre 2025 nella causa C-5/24, Pauni, la Corte di giustizia ha affermato che l’art. 2, par. 2, e l’art. 5 della direttiva 2000/78/CE, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che conferisce a un lavoratore assente per malattia un diritto alla conservazione del posto di lavoro per un periodo retribuito e rinnovabile di 180 giorni per anno civile, al quale può aggiungersi, in taluni casi e su richiesta di tale lavoratore, un periodo non retribuito e non rinnovabile di 120 giorni, senza istituire un regime specifico per i lavoratori disabili, a condizione, tuttavia, che: da un lato, tale normativa non ecceda quanto necessario per conseguire la finalità di politica sociale consistente nell’assicurarsi della capacità e della disponibilità del lavoratore ad esercitare la sua attività professionale e che la medesima normativa nazionale non costituisca un ostacolo al pieno rispetto dei requisiti previsti dall’articolo 5. Ha inoltre affermato che l’art. 5 della direttiva 2000/78 deve essere interpretato nel senso che una disposizione nazionale che prevede, a favore di un lavoratore assente per malattia, ma indipendentemente dalla sua eventuale disabilità, un periodo non retribuito di conservazione del posto di lavoro di 120 giorni, che si aggiunge a un periodo retribuito di conservazione del posto di lavoro di 180 giorni, non costituisce una «soluzione ragionevole», ai sensi di tale articolo.
È piuttosto evidente che una tale salomonica decisone lasci in definitiva al prudente apprezzamento del giudice nel caso concreto se la soluzione adottata dal datore di lavoro, che pure abbia in ipotesi prolungato o comunque adattato il periodo di comporto a favore del lavoratore con disabilità, soddisfi, oppure no, l’obbligo, sempre autonomamente valutabile, della adozione degli accomodamenti ragionevoli in funzione antidiscriminatoria. Ed è per questo che Della Rocca , del tutto condivisibilmente, auspica un più esplicito e attento impegno delle parti sociali in sede di ridefinizione della disciplina collettiva , pur consapevole che un qualche margine di incertezza applicativa non potrà essere del tutto escluso, proprio in virtù del carattere casistico e context sensitive delle soluzioni ragionevolmente praticabili.
5. Flavio Vincenzo Ponte, nei suoi due capitoli, assolve con molta cura al compito di fornire una precisa ricostruzione della piuttosto complessa disciplina riguardante la comunicazione dello stato di malattia e la relativa certificazione medica, soffermandosi sui controlli attivabili dal datore di lavoro, gli obblighi di reperibilità, le sanzioni applicabili al lavoratore in caso di violazione delle prescrizioni di legge o di contratto collettivo.
Dario Conte completa l’illustrazione di questa disciplina dando conto delle regole valevoli nel pubblico impiego contrattualizzato, che in realtà sono state in parte estese al lavoro privato, in particolare in punto di certificazione della malattia . Anche la disciplina delle fasce orarie di reperibilità, (già) più severa per i dipendenti pubblici, ha subito un tortuoso processo di armonizzazione, indotto in realtà dall’intervento del giudice amministrativo .
6. A Giuseppe Ludovico è affidata – come accennato – la trattazione dei profili previdenziali, che pur strettamente intrecciati con quelli relativi alla disciplina del rapporto contrattuale esibiscono tratti di autonomo interesse. Gli aspetti propriamente previdenziali hanno invero un rilievo centrale, non fosse altro perché, sebbene l’art. 2110 c.c. «prefiguri una funzione “sussidiaria” o quantomeno “accessoria” della tutela previdenziale rispetto a quella retributiva a carico del datore di lavoro, occorre rilevare come nella maggior parte dei casi i contratti collettivi abbiano posto in capo a quest’ultimo un obbligo di integrazione delle prestazioni erogate dall’ente previdenziale che assumono così una funzione primaria nella tutela economica del lavoratore. Ciò significa che la garanzia retributiva, risultando condizionata dall’equivalenza della tutela pubblica, deve essere intesa “non soltanto in senso sostitutivo, in correlazione con i vuoti della nostra normativa previdenziale, ma anche in senso integrativo”» .
E, a proposito dei vuoti della nostra normativa previdenziale, della pregevole ricostruzione di Ludovico spicca in particolare la sottolineatura critica delle significative sacche di scopertura della tutela pubblica , le quali hanno motivazioni storiche, risalenti a ben vedere al periodo corporativo, oggi francamente poco comprensibili. D’altra parte, una origine simile conservano anche le significative differenze di disciplina relative alla misura percentuale della indennità, «diversamente determinata in ragione della durata della malattia, della qualifica del lavoratore, del settore di appartenenza» .
7. Angelica Riccardi si occupa dei molti nodi della disciplina del recesso. Il fatto che essi siano almeno in parte ancora irrisolti, nonostante la norma codicistica sia rimasta immutata dalla sua entrata in vigore nell’imporre l’interdizione temporanea del potere di recesso datoriale, si deve – in modo solo apparentemente paradossale – proprio a «un processo di regolazione asintotica di licenziamento per malattia e di licenziamento per altre causali che vedrà l’art. 2110 c.c. sempre disallineato rispetto ai diversi interventi del legislatore in subiecta materia» . Una regolazione – aggiungiamo noi – non solo asintotica, ma anche del tutto asistematica, quella che ha investito, in particolare nelle due successive e ravvicinate ondate del 2012 e del 2015, la disciplina delle conseguenze del recesso datoriale illegittimamente intimato durante il periodo di comporto per malattia.
Ora, come ben ricorda Riccardi nella sua attenta ricostruzione, la sciatteria del legislatore è particolarmente visibile proprio in subiecta materia, visto che, mentre la legge n. 92 del 2012, nel novellare l’art. 18 dello Statuto dei lavoratori, si era almeno posta il problema di specificare – sia pure con soluzione assai discutibile sul piano della coerenza sistematica – quale debba essere il rimedio applicabile in caso di violazione dell’art. 2110 c.c. (quello della reintegrazione in forma c.d. attenuata), a tanto non ha invece pensato il successivo d.lgs. n. 23 del 2015 per i lavoratori assunti con il contratto a tutele crescenti. A fare ordine concettuale ha però provveduto, nei limiti del possibile, la Corte di cassazione, che a partire dalla importante sentenza a Sezioni unite n. 12568 del 22 maggio 2018 ha configurato il licenziamento in violazione dell’art. 2110 c.c. «come licenziamento nullo tout court» , nuovamente valorizzando lo stretto collegamento della norma imperativa con l’art. 32 Cost.
Resta, tuttavia, che, mentre nell’area di residua applicabilità dell’art. 18 la tutela somministrabile per questa ipotesi di licenziamento nullo è, per espressa previsione del legislatore, quella della reintegrazione ad effetto risarcitorio limitato , nel caso in cui si applichi il d.lgs. n. 23 del 2015 il lavoratore avrà invece diritto – come è ormai pacifico dopo la sentenza n. 22 del 2024 della Corte costituzionale – alla reintegra piena, ai sensi dell’art. 2. Il che, nonostante gli sforzi meritoriamente profusi dalla giurisprudenza (costituzionale e di legittimità), dà la misura del tasso di incoerenza sistematica di questa disciplina, che qui avvantaggia i lavoratori assunti a partire dal 7 marzo del 2015, per i quali soltanto si può dire che la nullità del licenziamento sia sanzionata con una tutela appropriata .
8. Conclude il volume il bel capitolo dedicato da Lisa Taschini alla malattia dei lavoratori autonomi. Qui l’autrice, dopo aver tratteggiato le forme di tutela previdenziale contemplate dall’ordinamento per le diverse categorie di lavoratori autonomi, sottolineando le forti disomogeneità al riguardo riscontrabili anche all’interno del variegato mondo del lavoro autonomo , si sofferma con condivisibili accenti critici sulla debolezza della previsione contenuta, in materia di sospensione del rapporto, nell’art. 14 della legge n. 81 del 2017.
Taschini ricorda che, «ai lavoratori autonomi che prestino la loro attività in via continuativa in favore del committente – e ne facciano richiesta –, il primo comma attribuisce il potere di sospensione dell’esecuzione del rapporto contrattuale, senza diritto al corrispettivo, per un periodo non superiore a centocinquanta giorni per anno solare (art. 14, primo comma). Si noti, però, che la sospensione, se richiesta, vale fatto salvo il venir meno dell’interesse del committente, come prescrive l’ultimo inciso del primo comma» . Il che, con ogni evidenza, rischia tuttavia di svuotare il già debole contenuto protettivo della disposizione, che – come sottolinea l’autrice – non è in definitiva diversa «da quella prevista in generale per le obbligazioni dall’art. 1256, comma 2, c.c., ai sensi del quale, nel caso di sopravvenuta incolpevole impossibilità temporanea alla prestazione, l’obbligazione si estingue se il creditore non ha più interesse a conseguirla» .
