testo integrale con note e bibliografia
artt 27bis disposizioni att processo minori e art 28 dpr 488 del 1988
1. Premessa. La messa alla prova nel processo penale minorile. L'articolo 28 del D.P.R. 22 settembre 1988, n. 448 che regola il processo penale minorile, disciplina l'istituto della sospensione del processo con messa alla prova (MAP).
L’istituto rappresenta un'ipotesi di probation processuale che precede la pronuncia sul merito del giudizio: il legislatore, tenuto conto delle peculiarità inerenti alla personalità in formazione dell'imputato minore di età, ha previsto la sospensione del processo per affidare l’adolescente, che esprime il proprio consenso, ai servizi sociali. L’obiettivo è di consentire al minorenne una rapida uscita dal circuito penale: ciò in quanto l'esito positivo della prova comporta declaratoria di non doversi procedere per estinzione del reato.
Sotto il profilo procedimentale, l’ordinanza che ammette l’imputato alla messa alla prova può essere adottata solo dopo l'esercizio dell'azione penale, sia in primo grado, che in grado di appello .
Presupposto applicativo è la possibilità di un giudizio prognostico positivo sull'esito della prova ossia sulla rieducazione e sull’evoluzione del minore verso modelli socialmente adeguati. Si tratta di una valutazione che si fonda sulla circostanza che il reato non costituisca l'indice di una scelta di vita ma un episodio occasionale che manifesta un disagio (anche di tipo psichico) temporaneo dell'adolescente, superabile attraverso l'impegno del medesimo in un progetto di vita socialmente integrato. Tale giudizio postula l'avvio di una rimeditazione critica da parte del minore rispetto al proprio passato e la disponibilità ad un costruttivo inserimento nella vita collettiva.
Viene così elaborato con, l’indefettibile apporto del servizio sociale, un progetto di intervento, quale antecedente necessario rispetto all'ordinanza che dispone la messa alla prova: detto progetto stabilisce le prescrizioni che il giudicante fissa all’adolescente e quest’ultimo si impegna ad osservare per tutta la durata della probation.
Il progetto deve essere quanto più concreto e personalizzato in modo da porre il minore di età nella condizione di assolvere alle prescrizioni, aderendovi pienamente. È così che il progetto terrà conto delle sue capacità, degli interessi, delle risorse anche personali e familiari attivabili, nonché della natura del reato per cui si procede.
Il progetto d’intervento deve anche essere connotato da flessibilità in quanto va strutturato in modo tale da consentire modifiche in corso di esecuzione, onde adeguarlo al possibile mutare delle condizioni del minorenne e dell'ambiente che lo circonda.
Infine, il progetto deve essere verificabile dal giudicante all'udienza finale di valutazione della prova: il giudice sarà chiamato, infatti, a valutare se l'imputato sia divenuto una persona diversa rispetto a quella che ha commesso il reato. Con la conseguenza che, in caso positivo, ciò renderà superfluo l'innesco dell'ordinario procedimento di applicazione ed esecuzione di una pena, atteso che l'obiettivo rieducativo di cui all'articolo 27, comma tre, Cost. si potrà ritenere già realizzato.
2. Il contenuto dei programmi di messa alla prova: lo svolgimento di attività lavorativa. Gli orientamenti giurisprudenziali in ordine al contenuto dei programmi d’intervento nella messa alla prova formano una casistica piuttosto variegata. Il comune denominatore, e aspetto cruciale dei progetti di MAP, è indubbiamente costituito dalle prescrizioni attinenti allo svolgimento di un’attività lavorativa da parte dell’adolescente.
Ed invero, gli “impegni specifici che il minorenne assume” ai sensi dell'articolo 27, comma due, lettera b) disp. att. al D.P.R. cit. riguardano, in primis, il lavoro in quanto esso colloca (anzi, sarebbe meglio dire, ri-colloca) il minore di età nel tessuto sociale.
Nella maggior parte dei casi, infatti, il progetto di MAP del giudice penale è formulato nei seguenti termini: “considerato che, alla stregua degli elementi in atti e della relazione pervenuta a questo giudice da parte del servizio sociale, sussiste l’opportunità di una valutazione della personalità dell’imputato all’esito di un percorso di messa alla prova, visto l’art. 28 DPR 448/1988, sospende il presente procedimento per un periodo di sei/dodici/diciotto mesi;
affida l’’imputato ai servizi sociali dell’Amministrazione della giustizia perché, in collaborazione con i servizi sociali territoriali, attuino il seguente progetto:
1. svolgimento/ mantenimento di attività lavorativa;
2. prosecuzione dei colloqui psicologici;
3. svolgimento di attività socialmente utile;
4. prosecuzione dei colloqui di verifica e sostegno con l’assistente sociale di riferimento”.
Tre sono gli aspetti che giova evidenziare propri del progetto di MAP.
2.1 Il primo è che all’adolescente viene prescritto, di prassi, sia di svolgere un’attività lavorativa, che di svolgere un’attività socialmente utile. Quest’ultima, come noto, si colloca al di fuori del perimetro del rapporto di lavoro subordinato.
Tuttavia, l’individuazione dell'attività lavorativa non può non tenere conto delle risorse presenti sul territorio: il che, in concreto, spesso vanifica la messa alla prova stessa.
Non è raro, infatti, che la realtà si scontri con l'impossibilità di istaurare, in tempo utile, un rapporto di lavoro con l’adolescente, che gli consenta d’intraprendere positivamente il progetto di MAP.
Va osservato, altresì, che la durata della probation è necessariamente limitata : nella prassi, la maggior parte dei progetti di messa alla prova ha durata variabile fra i sei ed i diciotto mesi. Di riflesso, il rapporto di lavoro può prevedere una durata breve ed essere meramente occasionale.
2.2 Il secondo aspetto da evidenziare del progetto è quello del profilo psicologico: all’adolescente viene prescritto di partecipare a colloqui psicologici sotto l’egida dal servizio sociale. La fragilità emotiva connota, del resto, il minorenne che si è reso autore di reato.
Profilo questo della vulnerabilità emotiva che, come si vedrà infra, può incidere negativamente sull’adesione o meno dell’adolescente al progetto di MAP in quanto può riverberarsi sul mantenimento del rapporto di lavoro.
2.3 In terzo luogo, la messa alla prova si connota per la centralità del carattere formativo, rieducativo e risocializzante.
2.4 Tanto premesso, difetta nel panorama normativo una figura contrattuale tipica cui ricondurre il rapporto di lavoro dell’adolescente ammesso alla MAP.
Va ricordato che per i lavoratori minori di età, in applicazione dell'articolo 37 Cost., è stata emanata la L. 17 ottobre 1967, n. 977 recante tutela del lavoro dei fanciulli e degli adolescenti, disciplina che è stata incisa, tra l’altro, dal D.Lgs. 4 agosto 1999, n. 345.
Il legislatore ha sancito il principio generale secondo cui l'età minima di ammissione all'impiego deve coincidere con quella in cui cessano gli obblighi scolastici , con l'obiettivo di proteggere i giovani lavoratori da ogni prestazione suscettibile di nuocere alla loro sicurezza, salute o sviluppo fisico, psicologico, morale o sociale o di comprometterne l’istruzione.
Appare, dunque, utile vagliare quali siano in concreto le tipologie di contratto di lavoro che datore di lavoro e minore di età ammesso ad un percorso di MAP possano stipulare: in specie, si guarderà qui al contratto di apprendistato e al contratto a termine , esaminandone peculiarità e criticità.
3. Il rapporto di lavoro dell’adolescente ammesso alla MAP: il contratto di apprendistato professionalizzante. Possibili criticità. Il contratto di apprendistato potrebbe sembrare, in ragione del suo contenuto formativo, quello più congeniale per l’adolescente nella probation.
Nell’attuale assetto ordinamentale la tipologia contrattuale dell’apprendistato ha come principale obiettivo quello di promuovere la formazione e l’occupazione giovanile, favorendo l’accesso dell’adolescente al mondo del lavoro, l’acquisizione di competenze e professionalità specifiche.
Trattasi di un contratto di lavoro a tempo indeterminato finalizzato alla formazione e all’occupazione dei giovani: il contratto di apprendistato ha durata minima di sei mesi, durata che lo rende “appetibile” per l’adolescente che affronta un percorso di messa alla prova. L’art. 41, comma 1, del d.lgs. n. 81/2015 prevede, del resto, che “l'apprendistato è un contratto di lavoro a tempo indeterminato finalizzato alla formazione e alla occupazione dei giovani”.
Ne sono previste tre tipologie, nell’ambito delle quali qui rileva, quanto alla MAP, l’apprendistato professionalizzante.
Il contratto di apprendistato professionalizzante è finalizzato al conseguimento di una qualifica professionale tramite la formazione sul lavoro e l’acquisizione di competenze tecnico specialistiche.
Si connota per l’elaborazione di un piano formativo individuale e per il supporto di un tutor: l’elemento professionalizzante -unito al sostegno del tutor- palesa la funzione socializzante dell’attività lavorativa e, quindi, rende il contrato di apprendistato strumento utile per l’adolescente in fase di rieducazione a mezzo MAP.
L’obbligo di addestramento deve essere osservato con la redazione in forma scritta (a fini probatori ) del piano formativo.
Una volta redatto per iscritto il contratto unitamente al piano formativo, il datore di lavoro, per procedere all’assunzione, deve sottoscrivere il contratto di lavoro e inviare la comunicazione obbligatoria di instaurazione del rapporto di lavoro al Centro per l’impiego competente.
Il datore di lavoro è, poi, obbligato a corrispondere all’apprendista, a fronte della prestazione lavorativa, non solo la controprestazione retributiva, ma anche la formazione professionale, ai fini dell’acquisizione della qualificazione.
La qualificazione professionale (al cui conseguimento, come detto, è finalizzato il contratto) è determinata dalle parti sulla base dei profili professionali previsti nel settore di riferimento.
L’obbligo formativo a carico del datore di lavoro connota la causa (mista) del contratto, con le conseguenze che:
a) l’apprendista deve essere adibito “soltanto ai lavori attinenti alla specialità professionale a cui si riferisce il tirocinio” (art. 2132 c.c.);
b) in mancanza di formazione, teorica e pratica, oppure in caso di attività formativa carente o inadeguata rispetto agli obiettivi propri del contratto, il datore di lavoro decade dalle agevolazioni contributive (V. infra).
Al termine del periodo di formazione, entrambe le parti possono recedere liberamente dal contratto, dandone preavviso. La legislazione vigente prevede la possibilità, per il datore di lavoro, alla fine del periodo di formazione, di licenziare ad nutum, ex art. 2118 c.c., l’apprendista oppure di mantenerlo in servizio con un normale rapporto di lavoro (art. 42, comma 4, d.lgs. n. 81 del 2015). Durante il periodo di apprendistato trovano applicazione le ordinarie tutele previste per il licenziamento illegittimo .
Tuttavia, il ricorso al contratto di apprendistato non appare privo di “rischi”, sia per il datore di lavoro, che per il minorenne in MAP: “rischi” che, in concreto, potrebbero condurre a sconsigliarne la sottoscrizione in favore di altra tipologia contrattuale (infra).
In particolare, nella prospettiva del datore di lavoro, vi è il rischio che, ex post, venga contestata dal lavoratore adolescente l’ineffettività della formazione: con la conseguenza della trasformazione del contratto di apprendistato in contratto ordinario a tempo indeterminato fin dall’inizio.
Anche di recente , la giurisprudenza di legittimità, in linea con costante indirizzo interpretativo , ha, infatti, ritenuto che in tema di contratto di apprendistato, la mancanza o carente formazione dell'apprendista, se qualificata dalla gravità dell'inadempimento, comporta la nullità del contratto per mancanza di causa: con la conseguenza della trasformazione, fin dall'inizio, in rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato.
In particolare, nel caso esaminato dalla Suprema Corte, i giudici di merito avevano ritenuto che il lavoratore non avesse beneficiato di alcuna formazione: il contratto di apprendistato intercorso tra le parti era stato eseguito senza che fosse stata assicurata alcun tipo di formazione.
E’ così che, l'inadempimento integrale degli obblighi formativi integra un vizio che incide sulla causa contrattuale ed è suscettibile di determinare, sin dall'inizio del rapporto, la trasformazione in lavoro subordinato a tempo indeterminato; ciò si verificherà ove l'inadempimento abbia un'obiettiva rilevanza in quanto si sia concretizzato nella totale mancanza di formazione, teorica e pratica, ovvero in una attività formativa carente o inadeguata rispetto agli obiettivi indicati nel progetto di formazione e trasfusi nel contratto di apprendistato.
Al lavoratore viene, così, riconosciuto ex tunc il trattamento giuridico ed economico previsto dagli accordi collettivi per il rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, a cominciare dal pagamento delle differenze retributive.
Tant’è che il piano formativo individuale è così importante da dover necessariamente essere contenuto, come sopra descritto, all’interno del corpo del contratto : con recente arresto, la Corte Suprema ha ribadito che è esclusa la possibilità di fare rinvio, nel contratto di apprendistato, ad un documento esterno contenente il piano formativo .
Ciò perché la volontà negoziale del lavoratore deve formarsi sulla base della piena consapevolezza del percorso proposto. Una consapevolezza che assume un carattere ancora più pregnante per l’adolescente che si impegna a svolgere un’attività lavorativa nell’ambito di un più ampio progetto di messa alla prova. Per tale ragione, è necessario che il piano formativo individuale afferente l’adolescente in MAP sia non solo scritto ma anche quanto più dettagliato possibile.
Così si consentirà al minorenne di valutare se aderire o meno alla MAP comprensiva di prescrizione di svolgimento di un’attività lavorativa professionalizzante.
Ma non soltanto.
L’inadempimento dell’obbligo formativo datoriale si riverbera negativamente sulla MAP.
Ciò in quanto la mancanza di addestramento professionale, cui era finalizzato l’apprendistato, determinerà il non raggiungimento di un obiettivo pur sancito dalle prescrizioni del progetto di MAP.
E’ di tutta evidenza che l’effettività del piano di formazione individuale riveste, in definitiva, un’importanza primaria nel contratto di apprendistato del minorenne nella probation penale: ciò in quanto incide direttamente sulla verifica finale di superamento o meno della MAP stessa.
Si può, dunque, concludere che la stipula di un contratto di apprendistato professionalizzante con un lavoratore adolescente ammesso alla prova penale non comporta il sorgere di obblighi ulteriori e diversi per il datore di lavoro rispetto al comune contratto di apprendistato.
Tuttavia, la deviazione dalla causa tipica del contratto di apprendistato professionalizzante da parte del datore di lavoro che, in concreto, non renda effettivo il momento formativo, ha conseguenze, se il lavoratore è un adolescente in MAP, che vanno oltre la trasformazione, dall’inizio, del rapporto di lavoro in normale contratto a tempo indeterminato.
Ciò in quanto l’ineffettività del piano formativo condurrà, come sopra descritto, al non raggiungimento da parte del minore di età di un obiettivo della MAP.
4. Segue: ulteriori criticità fra contratto di apprendistato e MAP. Già si è evidenziato come l’adolescente ammesso alla MAP sia nella maggior parte dei casi una persona che presenta fragilità emotiva: di qui la previsione, nel progetto di MAP, di colloqui psicologici a supporto.
Detta fragilità, nel corso del periodo di messa alla prova, potrebbe aggravarsi con inevitabili ricadute negative sulla “tenuta” della MAP in generale ma anche, per quanto qui interessa, sul contratto di apprendistato.
Invero, la fragilità psichica potrebbe tradursi in sopravvenuta inidoneità psichica dell’adolescente rispetto alla mansione.
E l'inidoneità psichica dell'apprendista rispetto alle mansioni afferenti alla qualificazione professionale potrebbe determinare il datore di lavoro a recedere dal contratto.
Ciò che preme qui rilevare è che non si configura, in capo al datore di lavoro, un obbligo di ricercare mansioni compatibili con la sopravvenuta inidoneità, nel senso anzidetto, dell’adolescente: invero, è vietata l'adibizione a mansioni diverse da quelle contrattualmente pattuite e finalizzate all'acquisizione delle specifiche competenze professionali .
Più in particolare, il regime dettato dalla legislazione vigente vieta al datore di lavoro di adibire l’apprendista ad altre mansioni diverse da quelle oggetto del contratto e finalizzate all’acquisizione delle specifiche competenze professionali, con chiara limitazione dello ius variandi (art. 2103 c.c.), tipico del potere organizzativo che caratterizza il rapporto di lavoro subordinato.
Con la conseguenza che in caso di inidoneità psichica allo svolgimento della mansione (afferente alla qualifica professionale da conseguire alla fine del periodo di apprendistato) tale da impedire, al datore di lavoro, di impartire la formazione e, all’apprendista, di riceverla, viene meno l’oggetto del contratto.
Pertanto, il datore di lavoro è legittimato a recedere senza che possa configurarsi alcun obbligo di ricercare mansioni compatibili con lo stato di salute del lavoratore (mansioni ulteriori e diverse il cui disimpegno è vietato ex lege) .
Ne consegue che non sussiste l’obbligo di repêchage per il datore di lavoro a fronte dell’accertata inidoneità psicofisica dell’adolescente nel contesto di un contratto di apprendistato professionalizzante.
Per il minore di età ammesso alla MAP, la sopravvenuta inidoneità psichica è una eventualità, purtroppo, che può verificarsi con maggior frequenza rispetto ad altri adolescenti. Il, legittimo, venir meno del rapporto di lavoro, per recesso del datore (su cui, come detto, non graverà l’obbligo di ricercare mansioni diverse, nemmeno inferiori) avrà così conseguenze negative all’udienza di verifica dell’attuazione del progetto di prova: l’imputato si presenterà senza aver mantenuto l’attività lavorativa per tutta la durata della MAP.
Di talché, il contratto di apprendistato si palesa, anche sotto tale profilo, come non privo di specifici “rischi” per l’adolescente nel percorso di probation.
5. Il rapporto di lavoro dell’adolescente ammesso alla MAP: il contratto a termine. Conviene ora esaminare il contratto di lavoro subordinato a termine, al fine di verificare se maggiormente congeniale alle esigenze dell’adolescente in MAP.
In primo luogo, va osservato che al contratto non può essere apposto un termine di durata superiore a dodici mesi. E’ evidente che tale termine appare compatibile con la gran parte dei progetti di MAP di minorenni: in ogni caso, prima della scadenza del contratto, laddove la MAP fosse di durata superiore a un anno è possibile, a determinate condizioni , la proroga fino ad un massimo di ventiquattro mesi.
Secondariamente, il contratto a termine non richiede giustificazioni causali: alcun piano formativo individuale deve essere redatto dal datore di lavoro. Il che lo rende particolarmente confacente all’occasionalità della MAP.
In terzo luogo, il contratto a termine se da un lato ha un costo più elevato per il datore di lavoro rispetto al contratto di apprendistato , dall’altro lato, ha il vantaggio -sempre sotto il profilo datoriale- di cessare sicuramente alla scadenza del termine apposto.
Indubbi vantaggi, sia per il datore, sia per il lavoratore in MAP, offre, inoltre, la disciplina del contratto di lavoro a termine in caso di recesso anticipato.
Invero, sul versante dell’adolescente, in base al dettato dell'art. 2119 cod. civ., il recesso anticipato dal contratto a termine da parte del datore è consentito solo in presenza della cd giusta causa, ossia di un fatto o comportamento estranei alla sfera del contratto di gravità tale da non consentire la prosecuzione, neppure provvisoria, del rapporto di lavoro.
Tant'è che, secondo la giurisprudenza di merito e legittimità , neanche la riorganizzazione dell'assetto produttivo dell'impresa è circostanza idonea a risolvere in anticipo un contratto di lavoro a tempo determinato .
Guardando all’adolescente nella MAP, il rapporto di lavoro a termine, quindi, per la circoscritta possibilità di valido recesso datoriale pare assumere connotazione particolarmente vantaggiosa.
Invero, al minore di età interessa che il rapporto di lavoro si mantenga almeno per tutta la durata del periodo di probation. Ciò gli consentirà di presentarsi all’udienza di verifica avanti al giudice penale potendo “spendere” di aver ottemperato pienamente alla prescrizione di svolgimento e mantenimento di un’attività lavorativa.
Sul versante datoriale, il contratto a termine non richiede alcun piano formativo e presenta l’indubbio vantaggio di non esporre il datore di lavoro alla possibilità di trasformazione in contratto di lavoro a tempo indeterminato come avviene per il contratto di apprendistato: il contratto cessa, infatti, alla scadenza del termine.
In definitiva, in concreto, parrebbe più efficace, instaurare un rapporto di lavoro con contratto a termine per l’adolescente in MAP piuttosto che di apprendistato.
6. Il rapporto di lavoro dell’adolescente in MAP: possibile ruolo dell’impresa a conduzione familiare. Un altro problema da non trascurare è quello della necessità di reperire con celerità un’attività lavorativa all’imputato minorenne che aspiri alla MAP:
Orbene, una risorsa significativa per il reperimento celere di un’attività lavorativa all’adolescente ammesso alla MAP, si potrebbe rinvenire nelle imprese a conduzione familiare: l'ambiente familiare, infatti, può essere considerato un aspetto cruciale sia nell'individuazione, che nella rimozione delle cause della devianza del minore. Ed invero, l'art. 27 disp. att. al D.P.R. cit. prevede che, quanto alla modalità di svolgimento della messa alla prova, questo avvenga nel nucleo familiare e nell'ambiente di vita del minore.
Venendo allo statuto dell’attività lavorativa minorile nell’impresa familiare, appare utile richiamare la, pur risalente, giurisprudenza di legittimità secondo cui in tema di tutela del lavoro degli adolescenti, le relative norme, comprese quelle penali, non si applicano con riferimento al caso di adolescenti addetti a lavori occasionali o di breve durata concernenti le prestazioni di lavoro non nocivo, né pregiudizievole, né pericoloso, nelle imprese a conduzione familiare . E si è visto che ciò che caratterizza l’attività lavorativa nella messa alla prova è proprio la breve durata e occasionalità.
Questo indirizzo interpretativo, pur non univoco , facilita, in sostanza, l’avvio del minore di età al lavoro nell’impresa a conduzione familiare.
7. Conclusioni. La messa alla prova nel processo penale minorile si sta rivelando un prezioso strumento di recupero degli adolescenti dalla devianza.
Tuttavia, il ruolo centrale che ha lo svolgimento di un'attività lavorativa nel progetto di messa alla prova rischia quotidianamente di essere inficiato dal mancato celere reperimento di un lavoro che concretamente reinserisca il minore in modelli socialmente adeguati. E la mancanza di una figura contrattuale tipica non agevola tale compito.
Il contratto di apprendistato professionalizzate (che sarebbe quello più indicato nell’ottica ri-socializzante del minore di età), come si è visto, non è esente da “rischi”: il che non ne incentiva l’adozione, in favore del contratto a termine.
Quest’ultimo, tuttavia, non contempla una fase formativa che è, all’evidenza, auspicabile in fase adolescenziale per il minorenne che ha sperimentato un percorso di devianza sociale.
Anche l'impresa a conduzione familiare potrebbe essere uno strumento per il celere inserimento dell'adolescente nel mondo del lavoro, sganciandolo contestualmente da contesti rischiosi.
Ciò nella misura in cui si possa prescindere dalla disciplina dettata dalla L. n. 977 del 1967, facendo leva sull’occasionalità del rapporto di lavoro e ferma la compatibilità con lo sviluppo fisico e psichico del minore. Si è visto come la giurisprudenza di legittimità già ha sostenuto tale indirizzo interpretativo ma con orientamento non univoco.
Non può, in definitiva, che auspicarsi un intervento legislativo ad hoc che introduca una figura contrattuale tipica del rapporto di lavoro dell’adolescente in MAP: ciò per il perseguimento effettivo dell'obiettivo della rapida uscita del minore di età dal circuito penale.
