testo integrale con note e bibliografia

1. Il lavoro creativo digitale e la doppia asimmetria di potere: influencer, brand e social network
L’evoluzione dell’economia digitale e la centralità assunta dai social network nei processi di comunicazione d’impresa e di influencer marketing hanno ridefinito la natura del lavoro creativo. L’influencer (o content creator) non si limita più a produrre contenuti amatoriali per puro spirito ricreativo, ma si inserisce all’interno di una complessa filiera nella quale la creazione e diffusione di contenuti viene direttamente monetizzata e convertita in capitale reputazionale ed economico.
Il lavoratore creativo, che opera nei mercati intermediati dalle piattaforme digitali, può trovarsi in una posizione di strutturale asimmetria di potere, che si manifesta su un doppio livello relazionale: da un lato, nel rapporto contrattuale con l’azienda commerciale (di seguito, anche brand) di cui l’influencer promuove prodotti e servizi , dall’altro, nel rapporto con la piattaforma social sulla quale l’influencer necessariamente si trova ad operare.
Nel primo livello, l’asimmetria trae origine dalla disparità di forza contrattuale tra una struttura imprenditoriale dotata di rilevanti risorse economiche e organizzative e un singolo prestatore d’opera che, anche in ragione della estrema fungibilità e interscambiabilità della prestazione resa , agisce in posizione di debolezza socio-economica.
Invero, fatta eccezione per le peculiari ipotesi dei mega-influencer e dei macro-influencer – i quali, in ragione dell’ampiezza del pubblico raggiunto e del rilevante potere reputazionale di cui dispongono, possono riequilibrare, se non addirittura invertire, i rapporti di forza con il brand – nel segmento dei micro e nano-influencer , tale asimmetria si traduce, sul piano contrattuale, nella predisposizione unilaterale delle clausole da parte del brand, il quale può così incidere in misura significativa sulla determinazione del compenso, sui tempi e sulle modalità di esecuzione, sul regime dei diritti di proprietà intellettuale , nonché sugli obblighi di esclusiva o di non concorrenza.
Nel secondo livello, la dipendenza dell’influencer nei confronti della piattaforma social assume, invece, un carattere “infrastrutturale”, in quanto la piattaforma non costituisce più un semplice strumento tecnico di cui l’influencer si avvale per eseguire la prestazione pattuita con il brand, ma rappresenta la condizione stessa di accesso al mercato e di spendibilità economica della sua attività. In altri termini, senza l’accesso all’infrastruttura tecnologica fornita dai colossi tecnologici, l’influencer cessa di esistere come soggetto professionale economico .
Come si vedrà nel prosieguo, questa duplice relazione determina una peculiare tensione sul piano giuridico. L’influencer è, infatti, chiamato ad adempiere agli obblighi contrattuali assunti nei confronti del brand mediante l’utilizzo di un’infrastruttura tecnologica sulla quale non esercita un pieno controllo e la cui disponibilità e capacità di diffusione dei contenuti dipendono, in misura significativa, dalle determinazioni del gestore della piattaforma. Ne deriva una particolare esposizione dell’influencer al rischio tecnologico e contrattuale, dal momento che l’esercizio della sua attività è condizionato oltre che dalle regole di accesso e permanenza nel servizio, anche dalle politiche di moderazione dei contenuti e dal funzionamento dei sistemi algoritmici di raccomandazione. Tale dipendenza infrastrutturale rafforza il potere contrattuale dei gestori delle piattaforme, ai quali è consentito di predeterminare unilateralmente le regole di utilizzazione del servizio e di incidere, di conseguenza, sulla continuità e sulla valorizzazione economica dell’attività professionale dell’influencer.
2. Il rapporto contrattuale tra brand e influencer
Sul piano negoziale, il rapporto tra brand e influencer si fonda su contratti atipici o misti, nei quali confluiscono elementi propri del contratto d’opera per la creazione dei contenuti digitali e dei c.d. contratti di «personality merchandising» , tra i quali rientrano, tra gli altri, la sponsorizzazione, la pubblicità testimoniale e l’endorsement. Nella sponsorizzazione, lo sponsee si lega contrattualmente a uno sponsor al quale procura pubblicità e notorietà, attraverso la pubblicazione e la condivisione di contenuti relativi al prodotto sponsorizzato . Nella pubblicità testimoniale – spesso ricondotta alla più generale categoria dei contratti atipici di sponsorizzazione – il testimonial mette a disposizione la propria immagine, celebrità e capitale reputazionale affinché vengano associati in modo continuativo al marchio del committente, consentendo a quest’ultimo di sfruttare il valore promozionale derivante dalla notorietà raggiunta dal testimonial-influencer nel proprio ambito professionale o artistico. Infine, nell’endorsement, l’endorser, a fronte di un corrispettivo economicamente apprezzabile, si impegna a sostenere e utilizzare un prodotto o un servizio di una determinata impresa (endorsee) allo scopo di conferirgli notorietà, visibilità e credibilità. Tale modalità contrattuale, nell’influencer marketing, emerge ogniqualvolta l’influencer pubblichi contenuti online a fini pubblicitari, manifestando sostegno o approvazione nei confronti di un determinato brand, senza che vi sia un diretto collegamento tra la propria attività professionale e i prodotti o servizi ivi pubblicizzati.
Brand e influencer possono altresì concludere contratti di affiliazione commerciale. In tal caso, la promozione del prodotto è direttamente orientata all’incentivazione delle vendite ed è tracciabile mediante link dedicati (c.d. referral link), codici sconto personalizzati o tracciamenti digitali di conversione.
Se sotto un profilo commercial-civilistico, i contratti sopra richiamati non richiedono particolari formalità, potendo essere conclusi anche in forma orale, è al contempo vero che, sotto un profilo giuslavoristico, forma scritta e obblighi informativi variano a seconda della qualificazione che, in sede negoziale, le parti intendono attribuire al rapporto . Ci si riferisce, in particolare, alle informazioni minime che, ai sensi dell’art. 1 D.lgs. n. 152/1997 così come modificato dall’art. 4 D.lgs. n. 104/2022 (c.d. Decreto Trasparenza), devono essere comunicate ai lavoratori subordinati, e «nei limiti della compatibilità» (art. 1, comma 5 D. lgs. n. 152/1997) ai collaboratori coordinati e continuativi . Nell’ipotesi, verosimilmente, più probabile, in cui il rapporto sia qualificato dalle parti come autonomo, l’influencer potrà, invece, pretendere che il contratto sia redatto in forma scritta .
L’oggetto del contratto, e più nello specifico il contenuto della prestazione, può essere molto articolato: il brand può indicare tipologia e formato dei contenuti (post, reel, stories, video, live, podcast, newsletter, contenuti multiformato), numero di contenuti da pubblicare, piattaforma social da utilizzare, tempi e orari di pubblicazione, nonché vincoli relativi a tag, hashtag, link, codici sconto e disclaimer pubblicitari.
Quanto alle modalità di determinazione del compenso, esse variano in ragione del modello economico concretamente adottato dalle parti.
Un primo modello è quello dell’affiliazione commerciale, nel quale l’influencer consiglia un prodotto del brand mediante l’inserimento del referral link nelle stories, nella bio o nella didascalia di altro contenuto. In tale variante contrattuale, è direttamente il brand che remunera l’influencer per ogni accesso effettuato dall’utente o per ogni vendita conclusa. Dal punto di vista tecnico, il link contiene un codice identificativo che consente alla piattaforma o al negozio online di individuare il profilo social dal quale proviene il cliente. Fatta eccezione per operatori di grandi dimensioni come Amazon, che mette a disposizione un programma di affiliazione ampiamente utilizzato dai creator, altre aziende sono solite stipulare contratti individuali con i singoli influencer, oppure rivolgersi a piattaforme SaaS o a network di affiliazione multibrand . Attraverso tali intermediari tecnologici, l’azienda pubblica una proposta contrattuale standardizzata alla quale l’influencer aderisce mediante un meccanismo di opt-in, lasciando all’infrastruttura digitale l’automatizzazione del tracciamento delle vendite, il calcolo delle commissioni e la gestione centralizzata dei flussi di pagamento.
Un altro modello, particolarmente diffuso nelle collaborazioni con i micro-influencer, prende il nome di “barter” e consiste nello scambio di beni o servizi a fronte della pubblicazione da parte dell’influencer di post di apprezzamento sui social network. Il compenso non è corrisposto in denaro, ma assume la forma di un corrispettivo “in natura” rappresentato dalla consegna gratuita di prodotti, dall’offerta di servizi o dall’accesso a esperienze e iniziative promozionali.
Vi è poi una modalità di monetizzazione strutturata secondo logiche pay-per-view o pay-per-engagement, nella quale l’influencer riceve una somma di denaro parametrata al numero di visualizzazioni o di interazioni generate dagli utenti su una pagina o un post da lui gestiti.
Nei modelli contrattuali reperibili online e nelle guide per aziende e professionisti del settore , è frequente l’inserimento delle c.d. clausole di approval, mediante le quali il brand si riserva il diritto di approvare il contenuto prima della pubblicazione. In tali clausole sono di norma indicati il numero massimo di revisioni comprese nel compenso, i tempi per il rilascio del feedback e gli effetti del silenzio del brand.
Diffuse sono anche le clausole di esclusiva che possono essere pattuite sia a favore dell’azienda (al fine di evitare che l’influencer accetti altre collaborazioni), sia a favore dell’influencer (al fine di evitare che l’azienda proprietaria del brand si avvalga della collaborazione di altri soggetti per la sponsorizzazione dei medesimi prodotti) . Peculiare è, poi, il caso dei testimonial o dei brand ambassadors, i quali, venendo scelti dall’azienda per rappresentare e promuovere il proprio marchio e i propri prodotti in modo continuativo attraverso il compimento di attività sia offline che online, sono – anche in assenza di specifiche clausole contrattuali – di fatto vincolati a rimanere fedeli al brand rinunciando a promuovere prodotti concorrenti o che potrebbero essere percepiti come tali dal proprio pubblico .
Particolarmente gravosi possono rivelarsi, ove non adeguatamente delimitati, gli obblighi di non concorrenza post-contrattuali a carico dell’influencer . Nell’ambito dell’influencer marketing, infatti, la credibilità costituisce una componente essenziale del patrimonio professionale, che si consolida nel tempo attraverso la coerenza dei contenuti proposti, la riconoscibilità del proprio posizionamento e, soprattutto, il rapporto fiduciario instaurato con la community. Un influencer che abbia costruito la propria identità professionale all’interno di una determinata nicchia di mercato, difficilmente potrebbe orientare la propria attività verso un comparto merceologico del tutto diverso senza pregiudicare il capitale reputazionale acquisito. Un simile riposizionamento potrebbe, infatti, incrinare la coerenza dell’immagine professionale maturata nel tempo, compromettendo il rapporto fiduciario con la community e, di riflesso, la capacità di valorizzare economicamente la propria attività.
Frequenti sono anche le c.d. morality clauses, con le quali il brand si riserva il diritto di risolvere il contratto unilateralmente o comunque di ridurre il corrispettivo pattuito in caso di dichiarazioni o eventi ritenuti anche solo potenzialmente lesivi della reputazione e dell’immagine del marchio . La principale criticità di tali clausole risiede nell’ampiezza e nell’indeterminatezza della loro formulazione, che, in assenza di parametri oggettivi e di adeguate garanzie procedimentali, può lasciare al committente un margine di discrezionalità eccessivamente ampio, fino a trasformare la clausola in uno strumento sostanzialmente arbitrario di scioglimento del rapporto.
3. L’allocazione contrattuale del rischio tecnologico
Lo squilibrio contrattuale può essere conseguenza, oltre che della predisposizione unilaterale del contratto da parte del brand, anche delle interferenze connesse allo svolgimento della prestazione su una piattaforma di social network, sulla quale né il brand né l’influencer esercitano un effettivo controllo.
Come già illustrato, la piattaforma che intermedia la distribuzione dei contenuti può modificare in qualsiasi momento i propri criteri di visibilità, sospendere l’account dell’influencer o limitare la diffusione dei contenuti in applicazione delle proprie misure di moderazione. Tali interventi possono incidere direttamente sulle metriche di performance, impedendo all’influencer di rispettare le scadenze fissate dal brand o di raggiungere obiettivi legati, ad esempio, al numero di views o di interazioni.
In tale prospettiva, potrebbe rappresentare una buona prassi negoziale l’inserimento di clausole volte a disciplinare l’allocazione del rischio tecnologico, escludendo o limitando la responsabilità dell’influencer qualora l’inadempimento, totale o parziale, derivi da circostanze estranee alla sua sfera di controllo.
Tali clausole potrebbero individuare gli eventi rilevanti – quali interruzioni del servizio, modifiche dei sistemi di raccomandazione, misure di moderazione o sospensione incolpevole del profilo – e disciplinarne gli effetti sul rapporto, prevedendo obblighi di tempestiva comunicazione e cooperazione, modalità di prova dell’evento, sospensione o proroga dei termini e, ove possibile, il ricorso a piattaforme alternative per la pubblicazione dei contenuti, con esclusione di penali o decurtazioni quando l’impedimento non sia imputabile all’influencer.
4. L’influencer agreement tra autonomia negoziale e limiti legali
L’autonomia negoziale delle parti nella conformazione dell’influencer agreement non è priva di limiti, incontrando un primo e fondamentale argine eteronomo, oltre che nella disciplina dettata dal Titolo III del Libro quinto del Codice civile in materia di lavoro autonomo, anche nel quadro delineato dalla legge 22 maggio 2017, n. 81, recante «Misure per la tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale e misure volte a favorire l’articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato» .
Nel rapporto tra brand e influencer, particolare rilievo assume l’art. 3, comma 1, L. n. 81/2017, che, tra le clausole considerate abusive e prive di effetto, vieta quelle che attribuiscono al committente la facoltà di modificare unilateralmente le condizioni contrattuali.
La disposizione – che mira a garantire stabilità e prevedibilità al regolamento negoziale e a impedire che il committente possa alterarne il contenuto, in corso di esecuzione, senza il consenso del prestatore – favorisce una definizione ex ante degli elementi essenziali del rapporto.
Nell’influencer agreement, tale esigenza assume particolare rilievo rispetto a modifiche unilaterali riguardanti il numero dei contenuti, il calendario editoriale o le procedure di approvazione, che possono determinare un significativo aggravamento della prestazione ove non accompagnate da un corrispondente adeguamento del compenso.
Alla medesima esigenza di certezza e trasparenza risponde la previsione che qualifica come abusivo il rifiuto del committente di stipulare il contratto in forma scritta (art. 3, comma 2), sebbene l’effettiva portata garantistica della disposizione sia stata ridimensionata da una parte della dottrina . Poiché, infatti, la legge non subordina la validità del contratto alla forma scritta, il rifiuto del committente non impedisce il perfezionamento di un valido accordo orale, ma rileva esclusivamente sul piano della tutela risarcitoria. Ne consegue che la violazione, pur qualificata come abusiva, non incide sulla validità del rapporto contrattuale, lasciando al lavoratore la sola possibilità di agire per il risarcimento del danno .
A ciò si aggiunge che la disciplina non individua un contenuto contrattuale minimo idoneo ad assicurare la preventiva determinazione delle condizioni del rapporto e delle modalità di esecuzione della prestazione. Tale lacuna assume particolare rilievo nei rapporti caratterizzati da marcata asimmetria contrattuale, nei quali l’insufficiente definizione del programma negoziale rischia di tradursi in un ulteriore vantaggio per il committente .
Sotto questo profilo, sarebbe stato forse più efficace affiancare alla tutela contro il rifiuto della forma scritta la previsione di un contenuto informativo minimo – relativo, ad esempio, all’oggetto e alla durata del rapporto, alle modalità di esecuzione della prestazione e alla determinazione del compenso – da formalizzare almeno in determinate ipotesi, secondo soluzioni già sperimentate nella disciplina dei rapporti caratterizzati da squilibri di potere negoziale . Un’esigenza che appare oggi ancora più significativa alla luce della crescente diffusione del lavoro autonomo digitale nel cui ambito l’asimmetria informativa e contrattuale può rendere particolarmente rilevante la preventiva conoscibilità delle condizioni alle quali il prestatore è chiamato a svolgere la propria attività.
5. Il rapporto con la piattaforma di social network
Il rapporto tra influencer e piattaforma di social network si instaura attraverso la registrazione dell’utente e, dunque, mediante l’accettazione delle condizioni generali di contratto unilateralmente predisposte dal gestore. In tale contesto, l’utente-lavoratore incontra una secca alternativa tra accettare in blocco, tramite un semplice click e senza alcun margine effettivo di negoziazione, le condizioni generali di contratto , oppure rinunciare alle opportunità professionali ed economiche connesse alla presenza sulla piattaforma.
Se da un lato, dunque, l’influencer è privo di qualsivoglia potere negoziale, dall’altro lato, il contenuto delle condizioni generali è stato nel tempo etero-regolato dal diritto unionale. In questo quadro assumono particolare rilievo il Regolamento (UE) 2019/1150, relativo alla promozione dell’equità e della trasparenza per gli utenti commerciali dei servizi di intermediazione online (c.d. Regolamento P2B, platform to business), e il Regolamento (UE) 2022/2065 relativo a un mercato unico dei servizi digitali (c.d. Digital Services Act o DSA), applicabili all’influencer, rispettivamente, quale utente commerciale e quale destinatario del servizio.
Il Regolamento P2B reca diverse misure volte ad assicurare un’adeguata trasparenza ed equità dei rapporti tra utenti commerciali e servizi di intermediazione online, assicurando altresì strumenti di reclamo. Si fa riferimento, in particolare, alle disposizioni che impongono alle piattaforme di garantire che i termini e le condizioni contrattuali siano redatti in un linguaggio semplice e comprensibile, risultino facilmente reperibili in tutte le fasi del rapporto e indichino le ragioni che possono giustificare la sospensione, la cessazione o altra limitazione del servizio, prevedendo altresì specifici obblighi di comunicazione in caso di loro modifica (art. 3).
Il legislatore europeo dedica particolare attenzione anche alle decisioni della piattaforma di limitare, sospendere o cessare la fornitura dei servizi di intermediazione online, tradizionalmente rimesse ad ampi poteri unilaterali riconosciuti dalle condizioni contrattuali . Ai sensi dell’art. 4, in caso di limitazione o sospensione, il fornitore deve comunicare all’utente commerciale, prima o al momento in cui la misura produce effetti, una motivazione su supporto durevole, con l’indicazione dei fatti o delle circostanze che la giustificano. Tale obbligo consente all’interessato di conoscerne le ragioni e di contestare la misura, anche attraverso il sistema interno di gestione dei reclami previsto dall’art. 11.
Anche il Digital Services Act interviene a tutela degli utenti, rafforzando gli obblighi di trasparenza gravanti sulle piattaforme. In questa prospettiva, l’art. 14 richiede che le condizioni generali siano formulate in modo chiaro e comprensibile e rendano conoscibili le regole relative all’utilizzo del servizio, comprese quelle concernenti la moderazione dei contenuti e l’impiego di sistemi decisionali algoritmici. La trasparenza deve inoltre essere garantita nel corso del rapporto, attraverso l’obbligo di comunicare eventuali modifiche significative delle condizioni applicate.
A tale esigenza si collega l’art. 17, che impone alla piattaforma di motivare le misure restrittive adottate nei confronti dell’utente, quali la rimozione o la limitazione della visibilità di un contenuto, la sospensione del servizio o la chiusura dell’account. La motivazione deve consentire all’interessato di comprendere le ragioni della misura e indicare, tra l’altro, i fatti e le circostanze rilevanti, l’eventuale impiego di strumenti automatizzati e le possibilità di contestazione. In questa stessa logica, l’art. 20 garantisce l’accesso gratuito a un sistema interno di gestione dei reclami.
Nel complesso, al netto delle criticità che permangono sul piano applicativo , la disciplina europea esaminata delinea un sistema di tutele che mira a favorire una maggiore trasparenza, incidendo anche sulla conformazione del rapporto contrattuale attraverso la predeterminazione del contenuto di alcune clausole e l’introduzione di specifici vincoli all’esercizio dei poteri unilateralmente attribuiti ai fornitori dei servizi. Ne deriva un temperamento dell’autonomia negoziale della parte contrattualmente più forte, funzionale, per quanto qui rileva, a garantire all’influencer una maggiore prevedibilità delle condizioni di utilizzo del servizio e delle decisioni suscettibili di incidere sulla prosecuzione del rapporto.