testo integrale con note e bibliografia

1. Introduzione
L’abuso del diritto è un tema misterioso ed ammaliante, dotato di un indubbio fascino seduttivo . La figura è di interesse trasversale, avendo attratto nel tempo l’attenzione, oltre che delle studiose e degli studiosi di teoria generale , di diritto commerciale e tributario , della dottrina civilistica e, in misura forse minore, della letteratura lavoristica .
Quest’ultima ha sovente preso posizione sull’argomento in forma di commento alle sempre più copiose decisioni concernenti i casi di – accertato o denegato – abuso dei diritti appannaggio dei lavoratori e delle lavoratrici, a partire dai permessi ex l. n. 104/1992 .
Irrisolta appare però, quanto meno allo stato, la questione circa l’inquadramento e i confini del ricorso all’abuso del diritto (anche) in riferimento alle posizioni giuridiche che trovano il proprio fondamento nel rapporto di lavoro.
Nel linguaggio comune, un abuso è un comportamento avvertito come eticamente, socialmente o moralmente inaccettabile e che, in quanto tale, rimanda all’idea dell’illiceità o dell’illegalità di un’azione.
Sul piano tecnico-giuridico, invece, il punto di partenza è una situazione giuridica, non solo astrattamente contemplata/tollerata, ma addirittura protetta/sostenuta dalla legge , eppure dall’agente “utilizzata” in un modo distorto o sviato, ovvero per finalità diverse da quelle che hanno ispirato la norma attributiva della facoltà de qua .
Giocoforza, una simile valutazione implica la (preventiva) individuazione - o, almeno, individuabilità – delle modalità e/o delle finalità che informano e guidano un uso “retto” – e non distorto o, appunto, “abusivo” – del diritto in questione.
Senonché, vi è chi sostiene che, se il diritto è una libertà (originaria o ottriata), non potrebbero essere sindacate le ragioni e le modalità di esercizio dello stesso , come del resto dovrebbero suggerire i noti brocardi “cui suo iure abutitur neminem laedit” e “dura lex sed lex”) : non essendovi spazio per la figura ibrida, difficilmente spiegabile se non ossimorica , del “formalmente lecito ma sostanzialmente non consentito” , gli abusi finirebbero per coincidere con le ipotesi in cui l’agente esorbita dai confini e, dunque, dal perimetro del diritto (e, dunque, di ciò che è lecito) .
Non è tuttavia revocabile in dubbio che una siffatta postura, dalla cifra marcatamente formalistica , è stata superata da coloro che, trovando variamente appiglio nei diversi meandri dell’ordinamento , sono giunti ad elevare l’abuso del diritto ad un principio immanente all’intero sistema giuridico .
Mette conto rilevare che, nella prospettiva di dare corpo, oltre che fondamento, alla figura de qua, i richiami più comuni sono, comunque, al divieto di atti emulativi di cui all’art. 833 c.c. e alla clausola generale della correttezza e della buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.) .
Nel primo caso, viene precipuamente in rilievo l’animus dell’agente (secondo il modello della aemulatio), mentre nel secondo acquisisce importanza la conformità dell’atto alla sua obiettiva funzione o, in una preferibile variante, l’esercizio della prerogativa in parola con modalità che consentano il bilanciamento degli interessi del soggetto attivo e di quello leso dalla pretesa azionata.
In quest’ultima accezione, che pare la più consona e coerente con la struttura obbligatoria della relazione di lavoro (par. 2), l’abuso si atteggia ad un rimedio attraverso il quale è possibile, in base alle circostanze del caso concreto, sacrificare un certo grado di certezza alle superiori esigenze di giustizia sostanziale che vengono in rilievo nel diritto del lavoro , tanto allorché il titolare della posizione giuridica soggettiva di vantaggio sia il datore di lavoro (par. 3), quanto nelle ipotesi, invero più frequenti, in cui si controverta di diritti soggettivi delle lavoratrici e dei lavoratori (par. 4).
Come si puntualizzerà nelle conclusioni (par. 5), nella materia de qua, (proprio in quanto) intrisa di anti-formalismo, è fondamentale muoversi con estremo rigore, evitando di ricorrere all’abuso alla stregua di un “argomento con cui ottenere un risultato altrimenti precluso” o di un “contenitore…in grado di portare con sé tutto e il contrario, quasi che il nomen iuris basti a veicolare efficacemente ogni tipo di valutazione equitativa, sostanzialista, ma anche spesso – in ultima analisi – piuttosto semplificante se messa a paragone con il necessario sforzo di attenta e faticosa analisi giuridica dei problemi” : all’opposto, si cercherà di guardare all’abuso del diritto in una prospettiva ordinante, come concetto in grado di esprimere l’attitudine collaborativa radicata nella relazione di lavoro e la reciproca fiducia nell’altrui adempimento degli obblighi, da un lato, di farsi carico dell’integrità psicofisica e della personalità morale della controparte contrattuale, e, dall’altro lato, di prestare con diligenza e fedeltà una prestazione di lavoro destinata ad utilmente inserirsi nell’altrui organizzazione.

2. Rapporto di lavoro e abuso del diritto: un’ipotesi ricostruttiva
Può ormai dirsi acquisito in dottrina che l’abuso del diritto si possa configurare nel momento in cui il legislatore non abbia predefinito nel dettaglio tutte le modalità di lecito esercizio di una posizione di vantaggio (come, del resto, avviene rispetto ai – recte, larga parte dei – poteri/diritti potestativi posti in capo al datore di lavoro: v. par. 3): altrimenti, si sarebbe in presenza di un illecito e non di un abuso .
Quest’ultimo presenta, di converso, interessanti spazi operativi laddove, come nel rapporto di lavoro, le modalità della collaborazione tra le parti non siano granularmente individuabili a priori ed assume un’indubbia centralità la dimensione dinamico/relazionale , che trova la propria valorizzazione nelle teoriche che ritengono che l’abusività di un esercizio del diritto dipenda dalle circostanze e dalla complessiva costellazione di interessi e valori normativi coinvolti nel caso concreto : questi ultimi dovranno essere filtrati attraverso il canone della buona fede e della correttezza, in forza del quale ciascuna delle parti è tenuta ad adeguare, nei limiti del ragionevole sacrificio , il proprio comportamento attuativo del rapporto obbligatorio all’interesse della controparte e a così partecipare attivamente dell’altrui vicenda .
Nel peculiare contesto della relazione di lavoro, che, secondo la miglior dottrina, si atteggia ad un contratto di organizzazione , si fuoriesce dal campo del diritto di proprietà e dei rapporti di vicinato, nel cui contesto si radica il prototipo del divieto di atti emulativi (art. 833 c.c.). Se, in quest’ultimo ambito, l’abuso del diritto costituisce un correttivo all’individualismo proprietario (senza che ciò, peraltro, necessariamente implichi lo scrutinio dell’eventuale fine egoistico dell’agente) , il contratto di lavoro subordinato viene permeato, a partire dal sinallagma, da una tensione collaborativa, che trova un’ulteriore declinazione e riconoscimento negli specifici obblighi, da un lato, di protezione (art. 2087 c.c.), dall’altro lato, di obbedienza (art. 2104 c.c.) e di fedeltà (art. 2105 c.c.), della cui concretizzazione partecipa, ancora una volta, il principio di buona fede e correttezza ex artt. 1175 e 1375 c.c. : è proprio la collaborazione ad imporre un equilibrato contemperamento tra il perseguimento del proprio interesse e la cura degli interessi della controparte , quale condizione per la fiducia nel reciproco adempimento (ergo, negoziale e non inter-personale) e quale giustificazione della sussistenza di obblighi, non solo principali, ma anche accessori .
Giocoforza, quindi, l’indagine sull’abuso coinvolge un più ampio discorso sulla causa (e sul suo eventuale, ulteriore arricchimento nel tempo, per effetto delle modifiche intervenute all’interno della materia, come la legge n. 76/2025 sulla partecipazione dei lavoratori , o all’esterno della stessa, come nel caso della modifica dell’art. 41, comma 2, Cost. e dell’art. 2086 c.c. ) e si atteggia a caleidoscopio sugli obblighi reciproci e sulle modalità “atipiche” di esercizio degli stessi ad opera delle parti del contratto di lavoro: in questo senso, esso funge, quindi, da metafora dialettica , ovvero da formula evocativa, descrittiva o riassuntiva, che, chiamando in causa l’adempimento, insiste sul momento funzionale e non genetico del rapporto di lavoro (avente una causa evidentemente lecita), in tal modo vieppiù distanziandosi dal diverso rimedio della frode alla legge .

3. L’abuso del diritto da parte del datore di lavoro
Nel diritto del lavoro, ci si interroga più spesso sull’ampiezza dei limiti ai poteri o ai diritti potestativi del datore di lavoro piuttosto che dei relativi diritti soggettivi di quest’ultimo e del loro possibile “abuso”.
Del resto, la circostanza che le vicende più frequentemente portate all’attenzione pretoria abbiano riguardato, nella materia de qua, il lavoratore potrebbe confermare, a contrario, l’assunto per cui “da un punto di vista storico, la figura dell’abuso del diritto è stata invocata proprio in casi in cui le modalità di esercizio del diritto non erano state specificate in sede legislativa, lasciando una parte del rapporto in balia, in modo eclatante, della controparte (tipicamente, il recesso ad nutum dell’imprenditore nel rapporto di lavoro a tempo indeterminato)” .
Come è stato puntualmente rilevato in dottrina, nelle fattispecie pervase dal controllo di legalità, per l’abuso residua(va)no margini assai ridotti , in quanto le maglie dell’azione volta ad accertare le ipotesi di “illiceità indiretta” sono già state ristrette dal legislatore (e dalla contrattazione collettiva), che ha così inteso temperare a monte “il principio individualistico dell’assoluta sovranità del privato” , in luogo di attendere a valle l’intervento correttivo dell’abuso del diritto .
Proprio il caso del licenziamento individuale pare emblematico, nella misura in cui dell’abuso del diritto di recesso si è sostanzialmente smesso di discutere all’indomani dell’entrata in vigore del regime vincolistico (l. n. 604/1966) , ovvero quando il legislatore storico ha dato seguito all’invito, formulato dalla Corte Costituzionale, di circondare “di doverose garanzie – particolarmente per quanto riguarda i principi fondamentali di libertà sindacale, politica e religiosa, immediatamente immessi nell’ordinamento giuridico con efficacia erga omnes – e di opportuni temperamenti i casi in cui si debba far luogo a licenziamenti” .
Avendo la disciplina vincolistica affidato la limitazione dell’atto di recesso datoriale alle leges e non più ai soli iura , è sostanzialmente venuto meno il bisogno di andare alla ricerca di un eventuale sviamento del potere o di un utilizzo distorto del diritto potestativo di recedere da parte del datore di lavoro, quanto meno nell’area coperta dal requisito di giustificazione : non per nulla, dell’abuso si è continuato semmai a parlare relativamente alle residue ipotesi di recesso ad nutum. Si pensi, in proposito, ad un licenziamento in prova intervenuto dopo che il datore di lavoro aveva indotto, con un’offerta economica oltremodo vantaggiosa, il prestatore di lavoro a rinunciare ad una precedente occupazione e ad affrontare uno spostamento territoriale per accedere alla nuova occupazione, salvo poi vedere il rapporto estinguersi, per volontà datoriale, senza (apparente) motivazione al termine del periodo di reciproca valutazione . Guardato attraverso il prisma dell’obbligo di buona fede e correttezza, l’atto datoriale potrebbe, non diversamente da quanto avvenuto nel celebre “caso Renault” , configurare un abuso del diritto. Senonché, in simili circostanze, il lavoratore parrebbe trovare miglior gioco – non ultimo, sul versante sanzionatorio – nel ricorso al diverso rimedio del motivo illecito di licenziamento , ovvero, mediante una (ri)lettura dell’operazione economica nel suo complesso, alla frode alla legge . Di converso, appare improprio, anche nell’area del recesso ad nutum, il richiamo all’abuso al fine di censurare un licenziamento discriminatorio , in quanto l’atto de quo costituisce una violazione frontale – e non indiretta o mediata – dell’obbligo, di matrice imperativa, di non porre in essere comportamenti lesivi della parità di trattamento .
Quanto poc’anzi argomentato finirebbe per provare troppo se si venisse a concludere che non vi possano essere in assoluto casi di abuso del diritto da parte del datore di lavoro, pur senza con ciò ammettersi che il potere datoriale possa essere assoggettato ad un meccanismo di controllo interno ovvero di meritevolezza degli scopi e degli interessi perseguiti dalle parti . Si pensi al caso di un trasferimento geografico del lavoratore disposto dal datore di lavoro in presenza dei presupposti di ultimo comma art. 2103 c.c.: ad avviso di una parte della giurisprudenza, la scelta dei lavoratori da trasferire deve essere informata, nel silenzio della legge, alla correttezza e alla buona fede , le quali pure imporrebbero che, in presenza di soluzioni organizzative di paritario impatto per il datore di lavoro, quest’ultimo debba preferire l’opzione meno gravosa per il dipendente . Di particolare rilievo pare, sul punto, un arresto della Suprema Corte risalente al 2008 , in quanto, nell’occasione, il Giudice di legittimità, nel ricordare l’abuso del diritto è configurabile allorché il titolare di un diritto soggettivo, pur in assenza di divieti formali, lo eserciti con modalità non necessarie ed irrispettose del dovere di correttezza e buona fede, causando uno proporzionato ed ingiustificato sacrificio della controparte contrattuale, ha confermato le pronunce di merito che avevano escluso il carattere abusivo del trasferimento in sedi lontane e disagiate di alcuni lavoratori che non avevano aderito ad una proposta di conciliazione formulata da parte aziendale. Talvolta, peraltro, il richiamo all’abuso del diritto è apparso meramente evocativo, quasi in funzione rafforzativa o di stigma etico nei confronti di atti datoriali palesemente e frontalmente (i.e. e non “indirettamente”) contrari a disposizioni di legge, come nel caso di un trasferimento collettivo disposto presso una sede disagiata per ragioni del tutto pretestuose o, addirittura, ritorsive (e, come tali, rientranti nell’alveo dell’art. 1345 c.c.) .
Anche rispetto all’esercizio del potere disciplinare, non è immediato scorgere uno spazio per la configurazione di un abuso: la sanzione, infatti, laddove slegata ad un inadempimento, sproporzionata o tardiva , sarà viziata, in quanto irrogata in carenza dei presupposti di legge. Si potrebbe, piuttosto, ragionare sull’eventualità di una serie di contestazioni disciplinari che non sfocino poi in provvedimenti punitivi. In un simile caso, però, più che di un abuso del diritto, si potrebbe parlare di un comportamento contrastante con l’obbligo di protezione ex art. 2087 c.c., al pari di quanto avviene nell’ipotesi degli odiosi atti che, quand’anche singolarmente leciti, vengono ricondotti da una parte della giurisprudenza nell’alveo del mobbing e così ritenuti in grado di fondare una responsabilità datoriale . Tuttavia, in presenza di una norma che impone al datore di lavoro di farsi carico dell’integrità psico-fisica e, soprattutto, della personalità morale dei dipendenti è ancora una volta pleonastico il richiamo all’abuso , visto che l’eventuale scopo emulativo perseguito dal datore di lavoro andrebbe a rigore ad incidere sul quantum del risarcimento e non già sull’an dell’emersione di una responsabilità ex contractu .
Del resto, anche in riferimento ad un comportamento antisindacale, è l’idoneità a impedire o a limitare l’esercizio di attività sindacale a rendere il comportamento (illecito e) perseguibile con lo strumento dell’art. 28 s.l. e non già l’animus alla base della condotta , apparendo quindi pleonastico il richiamo all’abuso del diritto di proprietà qualora il datore di lavoro decida di chiudere lo stabilimento in occasione di uno sciopero .
Di converso, essendo il datore di lavoro titolare di un diritto di credito alla prestazione lavorativa vi possono essere dei casi in cui, pur non ricorrendo un’ipotesi di sospensione contemplata dalla legge e/o dalla contrattazione collettiva (malattia, congedi, ecc.), nondimeno l’attività lavorativa non sarebbe esigibile secondo una valutazione da condurre secondo il canone della correttezza e della buona fede: ad esempio, nell’ipotesi di morte di un animale domestico, non si potrebbe de plano ricorrere ai permessi per lutti, ma, al contempo, il datore di lavoro non potrebbe esimersi dal valutare, anche nella prospettiva dell’obbligo di protezione che sullo stesso ricade, le conseguenze della sua richiesta sul lavoratore, anche in rapporto al vantaggio per il primo derivante dall’attività lavorativa de qua. Quanto poc’anzi osservato corrobora la tesi circa l’abuso come “criterio rivelatore” della buona fede cui le parti sono vincolate nella fase funzionale di un contratto di organizzazione che, nel quadro di una comune tensione collaborativa, impone di tenere conto, anche rispetto ad atti e comportamenti non direttamente violativi di un disposto normativo, dell’altrui posizione e non solo dei propri, quand’anche naturalmente preminenti, interessi.

4. L’abuso del diritto da parte del lavoratore
Il diritto del lavoro attribuisce al lavoratore un’ampia gamma di pretese giuridiche soggettive che lo stesso può far valere nei confronti del datore di lavoro e che non sempre trovano nella legge una puntuale definizione delle relative modalità di esercizio.
Un esempio paradigmatico, in questo senso, è rappresentato dai permessi ex art. 33, comma 3, l. n. 104/1992 , da tempo al centro di un capillare contenzioso, che quasi sempre origina dalla comminazione di una sanzione disciplinare da parte del lavoro che imputa al lavoratore “centoquattrista” l’effettivo svolgimento dell’attività di assistenza ad una persona con handicap grave che legittima la sospensione dal lavoro fino a tre giorni mensili coperti da contribuzione figurativa .
Nell’inquadrare il comportamento del lavoratore come “abusivo”, una parte della giurisprudenza guarda primariamente alla funzione del diritto attribuito dall’ordinamento al lavoratore, giungendo ad escludere la rilevanza disciplinare delle sole condotte direttamente legate all’assistenza, secondo un rapporto di causalità diretta , o, talora, in un’accezione “globale” e comprendente le attività che il famigliare non è in grado di compiere in autonomia, come il disbrigo di pratiche amministrative, l’acquisito di medicinali , la conduzione del cane dal veterinario o, addirittura, la recita di una preghiera in un luogo di culto inaccessibile al disabile . Una simile lettura si avvicina alla costruzione dottrinaria dell’abuso del diritto quale sviamento dell’interesse in funzione del quale il diritto è stato attribuito al suo titolare .
Talora, invece, le Corti scandagliano l’animus del lavoratore nell’esercizio della prerogativa legale, andando alla ricerca di un intento emulativo inferibile attraverso l’esame del tempo dedicato alla cura o da una valutazione dell’attività di assistenza in termini sia qualitativi sia quantitativi : in tal modo, l’abuso viene ricondotto nel cono d’ombra tradizionale del dolo generale o del divieto di atti emulativi .
Entrambe le tesi esposte si prestano tuttavia a rilievi critici: se l’indagine sul foro interiore dell’individuo appare da sempre complessa, la stessa riconducibilità di un atto ad esercizio libero (i.e. non predeterminato) alle funzioni che ne avrebbero ispirato l’attribuzione al titolare da parte della legge appare parimenti ardua : risulta, infatti, oltremodo opinabile argomentare in via generale ed astratta se l’attività di consegna della spesa risponda o meno all’interesse dell’assistito, così come la recita di una preghiera in un luogo di culto allo stesso inaccessibile .
Per le ragioni sopra enucleate, parrebbe più convincente traslare la specola dalla funzione del diritto assegnato verso i principi che governano il sinallagma della relazione di lavoro, a partire dalla tutela dell’affidamento del datore di lavoro nel corretto adempimento di una prestazione destinata ad utilmente inserirsi nell’organizzazione con la quale il prestatore si è impegnato a collaborare. Se, quindi, durante una giornata di permesso ex l. n. 104/1992, il lavoratore si riposa a casa propria dopo aver trascorso la notte ad assistere il disabile, l’esigenza di ristoro delle energie trova riscontro nell’interesse del datore di lavoro alla bonitas solutoria del lavoratore . Il comportamento di quest’ultimo andrà quindi scandagliato valorizzando, nella dimensione negoziale, la libertà e, al contempo, la responsabilità del singolo, che, laddove si rechi a ballare o a giocare a tennis durante il periodo di fruizione di un permesso, più che sviare la funzione di quest’ultimo, finirebbe per dimostrare “un sostanziale disinteresse per le esigenze aziendali”, in spregio dei principi di buona fede e correttezza in executivis .
Analoghi principi governano, del resto, le attività (anche lavorative) prestate dal lavoratore durante la sospensione del rapporto per malattia (o durante le stesse ferie ): si tende a vietare le attività che pregiudicano il recupero e, in questo modo, ledono l’interesse del creditore della prestazione : diversamente, l’assenza della patologia, emergente, tipicamente, dalla falsità della relativa attestazione, non integra un abuso del diritto, ma rende ingiustificata (e, perciò, disciplinarmente rilevante) l’assenza dal lavoro .
Al contempo, nello scrutinio delle condotte del lavoratore o, se vogliamo, della risposta sanzionatoria del datore di lavoro, è opportuno evitare la proliferazione di una micro-litigiosità che andrebbe a nocumento della fruttuosa cooperazione tra le parti: comportamenti quali la sosta per un breve caffè sulla via verso l’abitazione del disabile assistito , o un breve riposo su uno sdraio collocato nel giardino di casa di quest’ultimo , dovrebbero esulare dal cono d’ombra della rilevanza giuridica, e, anzi, l’eventuale contestazione degli stessi da parte del datore di lavoro potrebbe, come visto, fondare, in presenza ovviamente di ulteriori riscontri, una responsabilità del datore di lavoro per violazione dell’obbligo di protezione sullo stesso gravante. Parimenti risulta censurabile, del resto, il comportamento del lavoratore che, del tutto pretestuosamente o per scopo puramente emulativo, formuli una serie di continue richieste di accesso agli atti, di domande e di diffide nei confronti del datore di lavoro, rivelandosi una simile condotta, come riconosciuto in giurisprudenza, tutt’altro che “idonea a salvaguardare gli interessi dell’altra” , ma, fors’anche, violativa in apicibus degli obblighi di diligenza e di fedeltà, così come interpretati con il canone della buona fede .

5. Conclusioni
Al termine dell’analisi condotta, è possibile sostenere che, lungi dal costituire una logomachia, l’abuso del diritto può fungere, nel diritto del lavoro italiano, da concetto ordinante (Ordnungsbegriff), ovvero da “criterio rivelatore” della violazione degli obblighi di collaborazione e di cooperazione tra le parti legate dal contratto di lavoro.
Quale rifrazione del sinallagma, l’abuso spinge ad interrogarsi sull’ampiezza dell’area di debito e sul contegno richiesto alle parti per non scuotere la fiducia incidente sulla bonitas solutoria – non sulla persona – dell’altro contraente.
Una simile lettura consente, da un lato, di scongiurare il soggettivismo che si lega allo scrutinio funzionalistico delle prerogative di matrice legale o contrattuale riconosciute a favore delle parti del rapporto di lavoro , e, dall’altro lato, di cimentarsi nella ricerca (e nella dimostrazione) di un evanescente intento emulativo nell’esercizio di un diritto.
Per quanto l’analisi sconti un approccio casistico , il saldo addentellato nel sinallagma consente di non eccedere nell’antiformalismo e di scongiurare il temuto “abuso dell’abuso” , che viene ad integrarsi quando lo si invoca – spesso quale mero orpello argomentativo – in riferimento a semplici inadempimenti degli obblighi contrattuali o, più pericolosamente, a situazioni che dovrebbero rimanere estranee dal cono d’ombra della rilevanza giuridica: l’imperativo è di non cedere a valutazioni etiche o morali sulle modalità di esercizio di diritti che affondano nelle libertà, individuali e collettive, delle parti del rapporto di lavoro.