TESTO INTEGRALE CON NOTE E BIBLIOGRAFIA

1. Posizionamento del problema.
Le più recenti riforme del diritto del lavoro hanno inciso profondamente sull’apparato sanzionatorio, in particolare in materia di licenziamento, ove si è assistito alla (pur incompleta) traslazione (o, meglio, retrocessione) da una tecnica invalidante e restitutoria, a lunga ritenuta la cifra distintiva della materia e non per nulla eretta ad architrave della costruzione statutaria , ad una logica risarcitoria o indennitaria .
Ciò ha indotto molti osservatori a chiedersi se il risultante assetto delle tutele – sostanziali e processuali – sia idoneo ad assicurare il pieno ed effettivo godimento dei diritti fondamentali dei lavoratori .
Tuttavia, sarebbe errato ricondurre de plano una misura a carattere demolitorio alla funzione solidaristica ed una a base economica ad un’impostazione necessariamente liberal-individualistica, finendo tale rappresentazione per “sottovalutare la crescente funzione redistributiva ormai pacificamente attribuita anche al risarcimento del danno, che resta il mezzo privilegiato dall’approccio rimediale o comunque quello più accessibile” .
Non è del resto un caso che, anche in ambito civilistico, si sia oggi in presenza di una – ulteriore – “riscoperta della pena privata” , giungendosi persino a vagliare il possibile ingresso nell’ordinamento nazionale dell’istituto anglo-sassone dei punitive damages , capace di tradurre l’anima deterrente/esemplare, caratteristica del diritto penale, nella dimensione dei rapporti inter-privati, e per questo lungamente ritenuto incompatibile con i principi fondanti della responsabilità di diritto civile italiana e, più in generale, euro-continentale .
Il diritto del lavoro non pare sottrarsi al corrente dibattito sulle funzioni della responsabilità, potendosi piuttosto sostenere che, a cagione della peculiare natura degli interessi coinvolti nella relazione di lavoro , la materia de qua si sia mossa addirittura in anticipo su alcuni dei temi al centro dell’odierna riflessione civilistica .
Ciò troverebbe conferma nell’espressa menzione di diverse disposizioni lavoristiche nel novero delle previsioni che, secondo la notissima pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione n. 16601/2017 , dimostrerebbero come il risarcimento del danno possa già de iure condito assumere una coloratura sanzionatoria .
Tra queste rileva ai presenti fini l’art. 18, comma 14, l. n. 300 del 1970, che dispone, per l’ipotesi di illegittimo licenziamento del sindacalista interno, la condanna del datore di lavoro inottemperante all’ordine di reintegrazione del lavoratore “al pagamento a favore del Fondo adeguamento pensioni di una somma pari all’importo della retribuzione dovuta al lavoratore”.
Se, dunque, l’ordinamento del lavoro conosce da tempo – i.e. da un’epoca addirittura anteriore allo sviluppo delle misure compulsive indirette nell’esperienza comparata, in particolare francese – misure ispirate al modello dell’astreinte o, forse più propriamente, delle Zwangsstrafen , per quanto di non frequente applicazione , è invero singolare che, nel momento in cui il legislatore del 2009 ha introdotto, all’art. 614-bis c.p.c., uno strumento generale di coercizione indiretta degli obblighi di facere infungibili e di non facere (nel 2015 esteso a tutti gli obblighi ad eccezione della dazione di danaro), si sia prevista la sua inapplicabilità proprio alle “controversie di lavoro subordinato pubblico o privato e ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa di cui all’articolo 409” .
Le brevi pagine che seguono muovono nella direzione del superamento di tale “odiosa” , “clamorosa” e “paradossale” esclusione, nella prospettiva del rafforzamento del grado di effettività dei diritti individuali aventi un addentellato nelle fonti di massimo rango e legati ad interessi di natura non meramente patrimoniale del prestatore di lavoro.
Infatti, una misura pecuniaria compulsiva, non avente una natura riparatoria (i.e. risarcitoria) né tanto meno afflittiva (i.e. punitiva), non si pone logicamente in antitesi alla tutela in forma specifica, ma anzi opera da suo opportuno – se non necessario – complemento in ogni ipotesi in cui l’incoercibilità degli obblighi di facere rischia di privare il lavoratore del bene della vita garantito dalla disciplina sostanziale.

2. L’incerta ratio dell’esclusione lavoristica dallo strumento generale di cui art. 614-bis c.p.c.
L’art. 614-bis c.p.c., introdotto nel 2009 e successivamente riformato nel 2015 , attribuisce al Giudice il potere di fissare, su istanza di parte e sempre salvo che ciò risulti manifestamente iniquo, una somma di danaro per ogni violazione o inosservanza successiva ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione di un provvedimento di condanna all’adempimento di obblighi diversi dal pagamento di somme di denaro .
Mentre, in origine, lo strumento era limitato, coerentemente con la prima formulazione della rubrica, alla “attuazione degli obblighi di fare infungibile e di non fare”, con le modifiche del 2015 , il campo di operatività dell’art. 614-bis c.p.c. è stato esteso agli obblighi di facere fungibile e di dare, ad esclusione del pagamento di somme di denaro .
Sulle ragioni che hanno indotto il legislatore a negare il ricorso a tale strumento nelle controversie riguardanti i rapporti di lavoro pubblici o privati e i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa si sono formate diverse posizioni.
A difesa dell’eccezione in parola vi è chi ha rilevato che l’ampia discrezionalità datoriale nell’esercizio dei propri poteri non consentirebbe di accertare la corretta o mancata esecuzione della sentenza . Tuttavia, si potrebbe obiettare che l’inottemperanza presuppone il preventivo accertamento circa un esercizio contra ius del potere datoriale e che, in assenza dello strumento coercitivo indiretto, al creditore (lavoratore) non rimarrebbe (rectius, non rimane oggi) altra strada che ricorrere ad un secondo giudizio avente ad oggetto proprio il comportamento datoriale successivo all’ordine pretorio disatteso (v. infra).
Secondo un’altra linea di pensiero, la deroga mirerebbe a “non pregiudicare lo sviluppo del mercato del lavoro, gravando (potenzialmente) le imprese di oneri economici insostenibili” . Neppure tale spiegazione pare persuasiva, non essendovi ragioni per tutelare maggiormente gli altri creditori dello stesso imprenditore rispetto ai dipendenti, a tacere della presenza, sin dai tempi dello Statuto, di disposizioni riconducibili al modello delle misure coercitive indirette, oltretutto di carattere maggiormente gravoso per il datore di lavoro rispetto allo schema di cui all’art. 614-bis c.p.c. . Né si comprende in che modo l’esistenza di previsioni destinate ad operare in ambiti specifici possa di per sé costituire una valida ragione per escludere l’operatività della figura generale .
Ancora, si è sostenuto che la deroga in parola muova dall’esigenza di tutelare la posizione – non del datore di lavoro, bensì – del lavoratore quale debitore di una prestazione di natura personale e perciò non suscettibile di coercizione, neppure per via indiretta . Se tale fosse stato l’intendimento del legislatore, però, l’eccezione sarebbe stata limitata ai soli obblighi del lavoratore e non avrebbe riguardato genericamente le controversie in materia di lavoro . Peraltro, vi sono state autorevoli voci che, sulla scorta dell’esempio francese , hanno sostenuto che alcuni obblighi del lavoratore meriterebbero di essere assistiti dalla misura compulsiva indiretta, a sostegno, ad esempio, dell’inibitoria per violazione dell’obbligo di fedeltà ex art. 2105 c.c. o del patto di non concorrenza ex art. 2125 c.c. . Resta comunque vero che non si può parificare – quanto meno in toto – la posizione del lavoratore e del datore di lavoro in punto di esecuzione degli obblighi di facere e non facere , alla luce dell’implicazione della persona del debitore, nel primo caso, e del (solo) patrimonio, nel secondo caso . Proprio per questo, pare semmai irragionevole che l’esclusione in parola non si estenda al lavoro autonomo tout court (concernendo testualmente solo al lavoro subordinato e parasubordinato) , viceversa contemplato in due precedenti progetti di riforma che ammettevano il ricorso allo strumento di coazione indiretta nei riguardi degli obblighi datoriali . Se, come anticipato, non sembra possibile, per ragioni legate al tenore letterale della disposizione, limitare l’eccezione agli obblighi del lavoratore , non resta altro che interrogarsi circa l’irragionevolezza e la conseguente incostituzionalità dell’ampia deroga in parola , verso la quale la dottrina lavorista e processualista sono parse da ultimo convergere .

3. Segue. L’infondatezza dei dubbi di incostituzionalità secondo una recente pronuncia del Tribunale di Milano
Sui profili di incostituzionalità dell’esclusione lavoristica dall’art. 614-bis c.p.c. si è di recente pronunciato il Tribunale di Milano , nell’ambito di una controversia riguardante un caso di prolungata dequalificazione (sostanziale inattività), che seguiva un provvedimento giudiziale di accertamento dell’invalidità del recesso intimato nei confronti dei medesimi lavoratori e di condanna della società alla reintegrazione di costoro in servizio.
Premesso che la “reintegrazione per equivalente...con esonero...dalla prestazione lavorativa” non rappresenta il corretto adempimento all’ordine giudiziale”, che, viceversa, postula “l’integrale ripristino del sinallagma, ossia di quel complesso di posizioni giuridiche connotato da una generale corrispettività”, il Giudice meneghino riteneva “tanto palese quanto grave” la violazione dell’art. 2103 c.c. perpetrata da parte datoriale.
Accertato l’inadempimento e liquidato il danno alla professionalità patito dai ricorrenti (v. infra), il Tribunale rigettava però l’ulteriore domanda attorea di condanna della convenuta al pagamento, in favore di ciascuno dei ricorrenti, della somma di € 1000 al giorno dalla pronuncia sino all’effettivo adempimento dell’ordine di reintegrazione, previa, appunto, la rimessione alla Corte Costituzionale della questione di costituzionalità dell’art. 614-bis c.p.c.
Nel disattendere tale richiesta, il Giudice osservava che “la disposizione non risulta porsi in contrasto con l’assetto costituzionale dovendosi a tal fine rammentare che l’ordinamento attribuisce una specifica rilevanza costituzionale a entrambe le posizioni giuridiche soggettive coinvolte nel rapporto di lavoro, tutela specifica che non risulta conciliabile con la previsione in commento”.
Quest’ultimo passaggio della decisione non risulta convincente né persuasivo. Come è stato debitamente messo in luce in dottrina, la libertà di iniziativa economica non può estendersi al punto di privare la parte (debole) di un’utilità attribuita dall’ordinamento , specie laddove quest’ultima abbia un addentellato nel capoverso dello stesso art. 41 Cost. e possa essere ottenuta attraverso uno strumento di coercizione non diretta, bensì indiretta dell’obbligato.
A quanto consta, del resto, non si è mai fondatamente dubitato della costituzionalità degli altri mezzi coercitivi indiretti approntati dalla normativa lavoristica (dal citato l’art. 18, comma 14, l. n. 300 all’art. 28 s.l.) , oltretutto dotati di una vis compulsiva ben superiore rispetto all’art. 614-bis c.p.c.
Piuttosto, è sintomatico che nella pronuncia richiamata sia stata esclusa l’incostituzionalità della disposizione in argomento e che, al contempo, i ricorrenti si siano visti riconoscere il consistente importo del 100% della retribuzione per ogni mese di inattività . Di tal guisa, pur avendo il Giudice rigettato la richiesta attorea di condanna al risarcimento di € 50.000 a favore di ciascun ricorrente a titolo di “danno punitivo” , sembra lecito affermare che nella liquidazione della somma a titolo di danno alla professionalità possa avere trovato spazio, in una prospettiva polifunzionale , una componente afflittiva, viceversa estranea ad uno strumento compulsivo indiretto. Le misure riconducibili al modello dell’astreinte, infatti, non partecipano della regolazione del passato, classicamente affidata allo strumento risarcitorio , ma muovono nella direzione della prevenzione, attraverso la minaccia di una penale dall’ammontare certo e predeterminato, dell’inadempimento futuro del “debitore recalcitrante” , allo scopo di salvaguardare il bene della vita garantito dalla norma sostanziale e non di “punire” il danneggiante .

4. Gli spazi per l’applicabilità dello strumento generale di cui all’art. 614-bis c.p.c. nel diritto del lavoro: il licenziamento e la “tutela reale”
Come ampiamente noto, l’ordine di reintegrazione in servizio, che segue la dichiarazione di nullità o di invalidità del licenziamento nelle ipotesi assoggettate dalla l. 92/2012 e dal d.lgs. 23/2015 alla c.d. “tutela reale attenuata” , non è passibile di esecuzione forzata, in ossequio al principio del principio nemo ad factum praecise cogi potest .
Nonostante qualche risalente pronuncia di senso contrario , per giurisprudenza consolidata “l'esecuzione in forma specifica è possibile per le obbligazioni di fare di natura fungibile, mentre la reintegrazione nel posto di lavoro comporta non soltanto la riammissione del lavoratore nell'azienda (e cioè un comportamento riconducibile ad un semplice “pati”) ma anche un indispensabile ed insostituibile comportamento attivo del datore di lavoro di carattere organizzativo - funzionale, consistente, fra l'altro, nell'impartire al dipendente le opportune direttive, nell'ambito di una relazione di reciproca ed infungibile collaborazione” .
Al contempo, però, la stessa giurisprudenza ha messo in evidenza che “ineseguibilità in forma specifica non significa esenzione da qualsiasi sanzione”, come dimostrerebbe la stessa esistenza di strumenti di coercizione indiretta per indurre all’adempimento dell’obbligo datoriale di “far lavorare”, il quale trascende la mera corresponsione della retribuzione (v. infra) .
Proprio per questo, il potenziale accesso allo strumento compulsivo indiretto di cui all’art. 614-bis c.p.c. potrebbe svolgere, dietro un sacrificio della libertà di iniziativa economica assai minore rispetto all’esecuzione forzata attraverso la surroga dell’imprenditore per ordine del giudice, la funzione di garantire la pienezza e l’effettività della tutela reale , destinata altrimenti a rimanere “sulla carta” .
Non solo. Nell’ipotesi di “tutela reale attenuata”, ove il risarcimento del danno spettante dal licenziamento alla reintegra viene limitato dalla legge nel massimo di dodici mensilità , lo strumento dell’art. 614-bis c.p.c. servirebbe ad evitare che il datore di lavoro, soccombente in primo (o secondo) grado, possa ritardare l’esecuzione del provvedimento, “scommettendo” sulla riforma dell’ordine di reintegrazione nelle successive fasi del giudizio e sulla conseguente ripetizione di quanto corrisposto a titolo di risarcimento (non di retribuzione) sulla scorta della pronuncia a sé sfavorevole (pur immediatamente esecutiva) . Nel caso di specie, non sembra francamente sostenibile che il fondamentale principio della libertà di iniziativa economica possa frapporsi nell’ostacolare, tramite una misura compulsiva indiretta, l’“efficient breach” di chi, lucrando sul decorso del tempo, sposti sulla controparte debole il rischio (o, meglio, il costo) di un proprio comportamento dall’accertata natura illecita.

5. Segue. Il caso dello svuotamento totale delle mansioni
Anche al di fuori della sfera della cessazione del rapporto, lo strumento di cui all’art. 614-bis c.p.c. potrebbe venire in rilievo in tutte le situazioni in cui, nella permanenza del rapporto di lavoro, si sia in presenza di obbligazioni collegate a diritti inviolabili della persona.
Si pensi, nell’ambito del diritto al lavoro o, meglio, del diritto di lavorare , all’ipotesi del demansionamento e, per comodità, al caso limite del completo svuotamento delle mansioni.
Pur trattandosi di un atto dall’indubbia illiceità e non per nulla fulminato con la sanzione di nullità ex art. 2013 c.c. (già nella versione risultante dalle modifiche statutarie, confermate in parte qua dall’intervento del Jobs Act), le conseguenze di un simile comportamento da parte del datore di lavoro restano, a cagione dell’incoercibilità degli obblighi di facere infungibile, sostanzialmente affidate allo strumento risarcitorio .
Per quanto il lavoratore possa ottenere, eventualmente tramite il ricorso allo strumento cautelare ex art. 700 c.p.c. , una pronuncia di condanna al ripristino delle mansioni spettanti o all’attribuzione di mansioni congrue , l’ineseguibilità di tale provvedimento , ferma la possibilità di esperire l’autotutela individuale , sposta evidentemente la questione (recte, la tutela) sul piano del danno risarcibile, nella sua componente patrimoniale e non patrimoniale .
L’onere di allegare e dimostrare l’entità del danno patito è, come noto, in capo al lavoratore, il quale può però avvalersi di presunzioni che, nell’esperienza giurisprudenziale, talvolta conducono ad esiti non dissimili dall’accoglimento della lettura, formalmente disattesa , del danno “in re ipsa” . Non solo. Ove si ammetta che il danno non patrimoniale incameri una componente punitiva o che l’entità dello stesso possa dipendere pure dalla gravità della condotta del “danneggiante” , le conseguenze sul piano sanzionatorio per il datore di lavoro per l’ipotesi di completo svuotamento delle mansioni potrebbero risultare oltremodo gravose, come del resto è avvenuto nella vertenza oggetto del provvedimento del Tribunale di Milano di cui si è dato in precedenza conto .
Per l’effetto, l’impiego dello strumento risarcitorio potrebbe senz’altro giungere a privare il datore di lavoro della convenienza di un comportamento inadempiente, specie se successivo ad un ordine giudiziale di assegnazione del lavoratore a mansioni congrue .
Tuttavia, se si ragiona in termini di effettività della tutela, un simile epilogo non può essere ritenuto pienamente appagante, nella misura in cui non assicura al lavoratore l’ottenimento del bene della vita (la garanzia del diritto al lavoro) protetto dalla norma sostanziale.
Diversamente, l’impiego di uno strumento di compulsione indiretta all’adempimento in forma specifica (ossia lo strumento “generale” di cui all’art. 614-bis c.p.c.) sarebbe in grado, non solo di prevenire una nuova richiesta di tutela “per equivalente” (i.e. risarcimento del danno) da parte del lavoratore ed una pressoché certa – a fronte di un immutato quadro probatorio – condanna ulteriore del datore di lavoro rimasto inottemperante al primo ordine giudiziale , ma anche e soprattutto di calmierare l’azione verso la dimensione dell’essere e non dell’avere della persona nel lavoro, in tal modo scongiurando così una “deriva [meramente] risarcitoria” dei diritti fondamentali (statutari in primis).

6. Osservazioni di sintesi
In conclusione, il superamento – de iure condendo – dell’esclusione lavoristica dall’art. 614-bis c.p.c. risponderebbe a due speculari esigenze.
Da un lato, si eviterebbe, anche in presenza di condotte gravemente lesive dei diritti fondamentali dei lavoratori, la torsione della funzione del risarcimento verso una logica stricto sensu punitiva, rimasta estranea – almeno sino ad un eventuale intervento del legislatore – all’ordinamento nazionale, giusto l’insegnamento delle Sezioni Unite n. 16601/2017 .
Dall’altro lato, a fronte dell’incoercibilità della condanna datoriale ad un facere infungibile , un “adeguato sistema di misure coercitive indirette finalizzate a premere sul datore di lavoro perché adempia spontaneamente” vedrebbe valorizzata la monetizzazione, ma non in sé, bensì quale strumento solo indirettamente compulsivo a tutela delle posizioni soggettive del lavoratore aventi un addentellato costituzionale, delle quali una tutela meramente economica – quand’anche dalla coloritura punitiva – non potrebbe validamente fungere da succedaneo .
In alternativa, a garanzia dell’effettività (dei diritti) e della coattività (degli ordini giudiziali) si potrebbe pur sempre ricorrere alla sanzione penale e alla sua connaturata funzione deterrente , sul modello del Contempt of Court nella Common Law.
Tuttavia, mut(u)ando una sagace osservazione di Galgano, per prevenire l’illecito e, insieme, per tutelare la vittima, “mittere manus ad bursas hominum” può risultare spesso più efficace di “mittere manus ad…arma” .